来源公号：陈文飞 （浙江省温州市检察院）

两年前笔者曾办理过这样一个案件：

简要案情

2016年3月某日19时许，被告人邵某在浙江温州某县过境公路开车经过红绿灯路口时，因汽车刮擦与被害人袁某发生争吵，继而扭打。期间，被告人邵某用拳头击打袁某面部，致使袁某左侧额突线性骨折、左眼脉络膜破裂影响视力（盲目4级），伤势被评定为重伤二级。

在法院审理期间，被害人邵某家属与被害人袁某自愿达成和解协议，并一次性赔偿被害人袁某人民币10万元，取得被害人袁某的谅解。

【原审判决】

县法院审理认为，被告人邵某以赔偿经济损失的方式取得被害人的谅解，自愿达成和解，是刑事和解；且归案后能如实供述其罪行，是坦白，综合全案予以减轻处罚，依照刑法故意伤害罪轻伤条款，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

【检察抗诉】

检察机关审查后认为，原审判决适用法律错误、量刑不当，提出抗诉。理由如下：

❶ 根据我国《刑法》第二百三十四条对故意伤害罪的规定，致他人轻伤的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；致他人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。

本案被害人的伤势系重伤二级，应当适用故意伤害罪中的重伤条款，而原判却适用轻伤条款进行处罚，明显适用法律错误。

❷ 根据我国《刑事诉讼法》第二百七十九条对公诉案件中当事人和解的规定，因民间纠纷引起，属《刑法》分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以适用刑事和解程序，从宽处罚。

但鉴于本案是一起致人重伤的故意伤害案件，法定刑为有期徒刑三年以上，原案不能适用刑事和解规定，更不能予以减轻处罚（判处有期徒刑二年，缓刑二年）。

【二审改判】

市中级人民法院审理后认为，原判适用刑法第二百三十四条第一款（轻伤条款）错误，依法予以纠正；原审被告人邵某因琐事纠纷而殴打他人致重伤，没有任何法定的减轻情节，依法不能适用刑事诉讼法第二百七十七条规定的刑事和解，原判以刑事和解为由对邵某减轻处罚，系法律适用错误，量刑畸轻，予以纠正。

检察机关的抗诉理由成立，最终以故意伤害罪，判处邵某有期徒刑三年，缓刑四年。

本案的焦点是公诉案件中，刑事被告人取得被害人谅解，达成和解协议，如何适用我国刑事诉讼中的刑事和解程序。通过本案的抗诉改判，进一步明确了刑事和解制度在轻微刑事案件中的应用，准确把握我国的刑事和解制度。

一、适用刑事和解的前提是“民间纠纷引起”

这里的 “民间纠纷”，主要是指公民与公民、公民与法人之间因人身关系或财产关系引起的纠纷，如亲友邻里之间发生琐事矛盾、日常生活中的口角争执、合同债务纠纷、劳动争议等引发的故意伤害案件，还包括一般的事出有因型故意伤害，如在处理交通事故时发生的故意伤害等等。

这些“民间纠纷”引起的轻微伤害案件，行为人的主观恶性程度低，社会危害相对较小，如能通过刑事和解程序结案，有利于矛盾化解，维护社会的和谐稳定。

对于因赌博、斗殴、嫖娼、吸毒等严重违法行为或者其它犯罪行为引起的轻微刑事案件，不能适用刑事和解程序来处理，如强奸犯罪后取的被害人谅解的；对于当事人之间达成和解的，可以酌情从轻处理。

如王某伤害案中，被告人王某因与被害人张某赌博发生争执斗殴，致被害人张某轻伤，后双方达成和解，法院酌情从轻判处王某有期徒刑十个月。

二、刑事和解的适用范围

2011年1月，最高人民检察院发布了《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》，对刑事和解制度作了详细规定，主要适用的是可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件。

2012年修改后的《刑事诉讼法》吸收了刑事和解制度，使它成为一项司法制度。

根据《刑事诉讼法》第288条的规定，刑事和解的适用范围是：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

可见，刑事和解制度的适用范围仍然是轻微刑事案件。

但实践中对于如何确定“可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”范围，（过失犯罪情况类似）认识上存在分歧，有认为这是“法定刑三年以下的情形”，有认为这是“宣告刑三年以下的情形”，多数意见认为此处的“可能判处刑期”不等于“最终宣判刑”，这是宣告刑的规定。

笔者业赞同这种观点，一般认为“宣告刑三年以下的情形”基本都属于轻微刑事案件，如果以“法定刑三年以下的情形”，则大大限制了刑事和解的适用范围，不利于充分发挥刑事和解制度的作用。

既然是“宣告刑三年以下的情形”，那么在实务中就存在适用“可能判处三年以上的情形”，即对于“可能判处三年以上刑罚的”，如果判处三年，那么也可以适用刑事和解程序。

对此，我们认为虽然“可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”属宣告刑，但适用刑事和解程序的前提条件是案件“事实清楚、证据充分”， 罪行所对应的法定刑是确定的，量刑情节也是清楚的，因此，可以考虑用法定刑和量刑情节来确定刑事和解的范围：

❶ 法定刑三年以下的情形。如故意伤害类案件主要是指达到轻伤标准的案件。

❷ 法定刑在三年以下的上一个量刑幅度内，被告人具有法定减轻处罚情节的。如伤害案件虽属重伤，但被告人是未成年人、老年人犯罪、从犯、自首、立功、未遂等刑法总则或分则规定的减轻处罚情节的。

❸ 法定刑在三年以下的上一个量刑幅度内，被告人不具有法定减轻处罚情节，但具有法定从轻情节，较大可能判处三年有期徒刑的案件。

对于这种情形，我们认为要从严掌握，防止滥用从轻情节而降至三年有期徒刑。

如刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件中，故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪、故意伤害罪（致人重伤）等其刑罚的起刑档就是三年以上十年以下有期徒刑，最低刑是三年。

对于这些严重侵犯人身权利或者财产权利的案件，一般情况下不得适用刑事和解程序，但如果确有法定从轻情节，并且根据司法实务和审判经验，很有可能判处最低刑三年有期徒刑的，可以适用和解程序。

值得注意的是，依照上述情形适用刑事和解程序处理案件时，不能将刑事和解作为其中的一个情节予以考虑，因为作为进行刑事和解的案件，其本身要符合“可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”情形，不能将之后可能发生的刑事和解也纳入其中，否则就会出现逻辑上的自相矛盾。

三、刑事和解的法律后果

1、对于被告人“依法从宽”处理

我国《刑事诉讼法》第290条规定，对于达成和解协议的案件，除无罪处理外，人民法院可以依法对被告人从宽处理。

对于“依法从宽处理”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条规定：“对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。”

我们认为，刑事诉讼和解程序中的“依法从宽处理”，这里“依法”指的是依据实体法的规定，也就是《刑法》及其相关规定，这源于刑事和解既涉及程序也涉及实体问题， 程序法和实体法的关系决定了刑事和解制度的建构必须以《刑法》有关犯罪、刑事责任和刑罚的规定为基础，而不是仅凭《刑事诉讼法》所能解决的。因此，在实践中并不是只要达成刑事和解，就可以自由选择从轻、减轻或者免除处罚，必须要依据《刑法》的有关规定来确定从轻、减轻或者免除处罚。

一般情况下，对于达成刑事和解的，应当从轻处罚，符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；对于达成刑事和解的，是否减轻或者免除处罚，我们认为，应根据具体案情，结合《刑法》对减轻或者免除处罚的相关规定和要求进行处理。只有这样才能符合罪刑法定和罪刑相适应的要求，避免量刑情节适用的随意性。

前述抗诉案件中，被告人致人重伤，应处三年以上十年以下有期徒刑，虽有坦白情节，可以从轻处罚，但没有减轻情节，也不存在“判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚”的情形，其最低刑为三年，而法院判处有期徒刑两年，缓刑两年。该判罚明显属减轻处罚，于法无据。

2、对于犯罪嫌疑人无罪处理（不起诉）

根据我国《刑事诉讼法》第290条的规定，犯罪嫌疑人取得被害人谅解，达成和解协议的，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，检察机关可以作出不起诉决定。

检察机关不起诉决定的前提是犯罪情节轻微，如何理解“犯罪情节轻微”，我们认为结合刑事和解适用范围的规定，刑事和解案件中的“犯罪情节轻微”，指的是基本犯罪，也就是仅仅属于入罪刑范围的案件，如犯诈骗罪中，诈骗数额较大，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制的；故意伤害罪中，故意伤害他人身体，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制的。

如果行为属基本犯罪之上一个量刑幅度内的，又没有法定减轻情节的，一般不能认定为“犯罪情节轻微”，如故意伤害罪中的重伤情形、诈骗罪中数额巨大的，因为这种情形，犯罪的社会危害性还是比较大的，即便是下降一格处罚，还要判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制的，一般情况下不可以直接降至无罪。

因此，在司法实务中，必须严格依法把握“犯罪情节轻微”的范围，避免滥用。

日前，广东某地发生的交通肇事案中，犯罪嫌疑人交通肇事后逃逸，根据刑法第133条规定，其行为属第二档量刑幅度，应处三年以上七年以下有期徒刑。该案属过失犯罪，虽可以进行刑事和解，嫌疑人有坦白、认罪认罚、取得被害人谅解等从轻情节，但没有减轻情节，其行为显然不属于“犯罪情节轻微”的范围，检察机关作不起诉处理是不妥的。

四、区分刑事诉讼法上的和解与事实上的和解，“各尽其用”

对于刑事诉讼法上的和解，其实质是通过立法方式将司法实务中早已存在“刑事和解”正式予以确认。因此，适用时必须要遵守《刑事诉讼法》第288、289、290条的规定，“依法从宽处理”。

由于刑事诉讼法对和解案件范围的严格限制，实践中大量事实上的和解案件并没有纳入刑诉法上的和解范畴，对于这类案件，当事人同样具有和解的需求，并对促进被告人悔过认罪、 赔偿从宽、化解矛盾依然有积极作用，对这类案件的被告人可以考虑认罪认罚制度以及“酌情从轻”处理。

五、适用刑事和解时，要注意维护司法公正，保障被害人和被告人双方的合法权益

一方面要避免被告人“以钱买刑”的情形，严格按照法律规定办理和解案件，不得通过和解程序，突破法律规定进行降格处理。

另一方面，也要避免刑事和解成为被害人“漫天要价”的筹码。

刑事和解必须在法律框架内合理运行，做到不偏不倚，在确保维护司法公正、司法权威的基础上，积极化解矛盾，保障双方当事人的合法权益。