【案例介绍】
李某于2007年2月入职某技术公司，入职后签署承诺函：TBU收益在任何情况下均不计入其他收入的计算基础，包括但不限于离职经济补偿、加班工资等。2019年10月，李某与该公司劳动关系终止。李某虽认可该公司在劳动关系存续期间向其实际发放过加班工资，但其不认可加班工资金额，要求将TBU收益计入加班费计算基数后补发加班费，双方就此产生争议引发诉讼。
【实务争议】
加班工资的计算基数如何确定？
【实务分析】
劳动争议案件中，劳动者一旦主张要求支付加班费的，除了是否存在加班事实、加班时长外，劳资双方最大的争议焦点便是加班费基数如何认定。劳动者一般会根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条之规定，要求将奖金、津贴、补贴等以货币形式支付的费用全部计入工资范围，并作为加班费的计算基数；而用人单位则通常主张按照基本工资计算工资基数。
经本所律师分析大量司法案例，发现各地法院在审理该项诉求时，存在较大地域差异，具体存在以下几种处理方式：
一、如果劳动合同约定了加班工资计算基数，且该约定不违反法律强制性规定的，法院将按照合同约定计算加班费
该种处理方式，多存在于广东、福建、浙江、湖南等地司法判例中。
广东省高级人民法院作出的（2020）粤民申14439号劳动争议民事裁定书中，即认为根据劳资双方签订的劳动合同,劳动者加班工资的计算基数为广州市最低工资标准。劳动者主张以其月平均工资作为其加班工资计算基数缺乏依据。
福建省高级人民法院作出的（2020）闽民申1933号劳动争议民事裁定书中认为，根据劳动合同明确约定，劳动者加班工资计算基数为其每月薪资袋上的基本工资，该标准逐步提高，并未低于同年福州市职工最低工资标准。该条约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该条款有效，用人单位按照双方劳动合同的约定向劳动者支付加班工资系足额支付，并无不当。
类似判例还有浙江省高级人民法院 作出的（2015）浙民申字第953号劳动争议民事裁定书，湖南省高级人民法院作出的（2019）湘民申5569号民事裁定书。
二、劳动合同没有约定，但有效的企业规章制度对加班工资计算基数有规定的，则用人单位有权依据制度规定的标准支付加班费
江苏省高院在处理加班加点工资计算标准时，系按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。相关案例如： 江苏省高级人民法院作出的（2016）苏民再247号劳动争议民事判决书、（2019）苏民申3394号民事裁定书。
最高人民法院在（2019）最高法民申4538号劳动合同纠纷民事裁定书中，也对规章制度中加班工资计算基数相关规定的效力予以了确认。该裁定书认为：通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。并据此对单位实施细则的效力予以确认，认为劳动者的加班工资报酬应当按照实施细则规定的方法计算。
三、没有合同约定也没有规章制度的情况下，加班工资计算基数的认定在司法实践中存在较大差异。
1. 以当地最低工资标准作为计算基数
广东省高级人民法院在（2019）粤民申12918号民事裁定书中，认为：加班工资的计算基数为劳动者正常工作时间的工资，而宝城公司与朱峰楠在劳动合同中并未明确约定正常工作时间的工资，因此一审法院以当地最低工资标准作为加班工资计算基数，二审判决予以维持，并无不当。类似案例还有广东省高级人民法院（2017）粤民申845号民事裁定书。
2. 以平均工资作为加班工资计算基数
《重庆市劳动和社会保障局关于企业职工加班加点工资计算基数等有关问题的通知》（渝劳社办发［2006］124号）规定：关于企业职工加班加点工资计算基数，用人单位与劳动者无约定的，按照该劳动者加班加点发生前或休假前12个月的平均工资确定，其中劳动者在该用人单位实际工作时间不满12个月的，按照实际月平均工资确定；用人单位与劳动者未约定工资支付标准，也未实际发放工资的，按该用人单位相同岗位人员同期平均工资确定。
江苏省法院在加班工资没有约定或无法确定的情况下，亦按照平均工资计算加班费。
3. 以除去福利性待遇及非固定性奖励的实发工资作为计算基数
上海市高级人民法院 在（2019）沪民申381号劳动合同纠纷民事裁定书认为：加班工资的计算基数是以劳动者月正常出勤所得工资为标准，月正常出勤工资中所包含有福利性待遇及非固定性奖励的，应予扣除。
4. 以包含津贴、补助的各项实发工资总额作为计算基数
黑龙江省高级人民法院在作出的（2019）黑民申4045号劳动争议民事裁定书中，认为：关于加班费计算标准问题，由于双方订立的劳动合同中并未对加班工资的计算基数作出约定，故应以实际的工资总额作为计算基数，依照国家统计局《关于工资总额组成的规定》的有关规定，除基本工资外，工资总额还应包含各种津贴和补助，故原审法院关于加班费计算基数的认定并无不当。
四、陕西省范围内司法裁判意见
根据西安市中级人民法院作出的（2021）陕01民终14554号民事判决书，若劳资双方对加班工资基数有约定，或单位依法制定的规章制度对加班工资基数有规定的，法院将按照按约定或制度规定计算加班费。
在劳资双方没有约定或没有制度规定的情况下，人民法院基本以平均工资作为加班工资的计算基数。
陕西省西安市中级人民法院作出的（2018）陕01民终10884号民事判决书认为，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。郝晓东的月工资标准，在计算经济补偿金时是按照20万元年薪计算，故对于郝晓东主张的加班费，亦应按照年工资20万元的标准计算月工资标准为宜。
陕西省商洛市中级人民法院作出的（2019）陕10民终413号民事判决书认为，张某某的月平均工资为4123.05元，其主张按每月4000元计算加班费予以准许。
陕西省咸阳市中级人民法院作出的（2020）陕04民终1130号、（2021）陕04民终3776号判决书，亦将平均工资作为计算加班工资的基数。
陕西省安康市中级人民法院作出的（2021）陕09民终656号民事判决书认为，关于加班费的计算基数，应当是劳动合同约定的工资报酬或者劳动者每月实际获得的工资报酬，不限于基本工资。一审判决以汪某某平均月工资为据计算加班费基数正确。
【实务操作指引】
就加班工资计算基数，司法实践中地区差异较大，用人单位在日常管理中，建议关注如下事项：
1. 可以和劳动者在平等自愿的基础上约定加班工资计算基数，但该计算基数不能低于当地政府规定的最低工资标准，在工资总额中的占比没有畸低。
2. 可以在单位规章制度中规定加班工资计算基数。
因该规定涉及员工切身利益，故用人单位在制定、修改该规章制度时，应注意如下两点：
（1）应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
（2）制度经讨论通过后，用人单位还应当将该制度向劳动者公示。
3. 妥善保管工资支付表，并至少保存三年。工资支付表主要包括劳动者工资的支付项目、数额、时间、领取工资者的签名等事项。
文：陕西稼轩律师事务所律师 杨兰、杨浩、任艺琛、刘媛
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