【案情简介】

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被告人孙某，男，19XX年XX月XX日出生，公民身份号码（略），户籍地为安徽省灵璧县某镇某村。因涉嫌妨害公务罪，于2016年8月17日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，同年8月24日被取保候审。

淮北市相山区人民检察院指控：2016年8月16日16时许，淮北市相山区城市管理行政执法局工作人员张某等人在相山区海宫路海宫新村西门西侧清理占道经营流动摊贩时，发现孙某正在装修“太和板面”门面的门头，后张某等人经询问发现孙某无施工许可证、垃圾清运证，执法人员遂责令其停止施工，并暂扣切割机等施工工具。孙某遂与执法人员发生争执，并到店内拿菜刀威胁执法人员，摇晃脚手架阻止执法人员拆除脚手架。2017年10月9日，相山区人民检察院，以相检刑诉（2017）289号起诉书向相山区人民法院提起公诉，认为孙某以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，触犯了《中华人民共和国刑法》第277条第一款的规定，应以妨害公务罪追究其刑事责任。

【代理意见】

辩护人从定罪和量刑两个方面进行了辩护，首先提出了孙某的行为不构成妨害公务罪的辩护意见；然后依法发表了对孙某的量刑辩护意见。

一、关于本案的事实问题

通过法庭调查阶段所查明的证据，辩护人认为，本案的基本事实清楚，被告人亦无异议，故不再赘述。

二、关于孙某的行为性质问题

虽然被告人孙某明确表示认罪，辩护人应当尊重被告人的意愿。但是，鉴于本案确实存在深入研究之必要，所以辩护人还要提出对案件定性的意见，以与公诉人探讨，供人民法院参考。

公诉机关指控孙某犯妨害公务罪所依据的事实是，2016年8月16日16时许，淮北市相山区城市管理行政执法局工作人员，在查处孙某无施工许可证装修“太和板面”门头，暂扣切割机等施工工具过程中，孙某与执法人员发生争执，并威胁执法人员、阻止执法人员拆除脚手架。对上述事实，辩护人没有异议。但是辩护人认为，既然将孙某推上了可能被追究刑事责任的被告席，那么就必须从刑事法律的角度考察孙某的行为性质。我们认为，要认定孙某的行为是否构成妨害公务罪，除分析孙某的行为外，更重要的是审查行政执法行为的合法性。就本案讲，就是要审查城管执法局工作人员查处并责令孙某停止装修门头、进行所谓的暂扣切割机等施工工具的行为是否有法律授权。如果法律有授权，就可以认定该执法行为具有合法性，否则就属于越权，属于违法，就不能认定为正当的执行公务，孙某的妨害公务罪当然也无从谈起。现辩护人分析如下：

首先，城管执法局工作人员查处孙某设置户外广告的行为缺乏法律依据。

从案卷材料可知，本案城管执法的依据是《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》（以下简称“条例”）第十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款。辩护人认为，公诉机关提供的执法依据不能作为涉案执法行为的依据。

按照起诉书的指控，孙某装修的是门面的门头，这种门头只能认定为“条例”第十四条第一款规定中的“招牌”，而不是其他意义的广告，“条例”第十四条第二款是关于大型户外广告的规定。但是在法庭调查阶段，公诉机关没有举证证明涉及本案的门头属于大型户外广告。因此，“应当经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照省人民政府有关户外广告监督管理的规定办理审批手续”的规定，不适用于本案。根据安徽省人民政府令第70号发布实施的《安徽省户外广告监督管理办法》规定，广告发布者只需经广告监督管理机关登记即可，而不存在所谓批准或许可的问题。所以，城管工作人员根据“条例”第十四条的规定实施的所谓执法行为缺乏法律依据，明显属于行政越权。行政越权行为无效是包括中国在内的各国的通行原则，行政越权行为既没有公定力、确定力，也没有约束力和执行力。所以，本案涉及的所谓查处行为不应被认定为刑法层面的公务行为。

其次，所谓暂扣切割机等施工工具的行为既没有法律依据，也不符合法定程序。

证据证明，孙某与城管人员发生争执，主要是因“暂扣切割机”而引发。公诉机关所举的城管执法依据是《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第二款，辩护人认真研究了这个条款。我们认为该条款不能作为城管人员实施暂扣行为的法律依据。因为，法条是关于收集证据的规定，与所谓的暂扣无关。而本案中，公诉机关并没有举证证明，将孙某放在室内的切割机暂扣，是为实现收集证据的目的。况且即使暂扣了切割机，也不能作为被告人违规设置广告或违规施工的证据。即便按城管工作人员的意思，是收集证据，那么按照上述法律条款的规定，城管工作人员可以擅自暂扣吗？答案是：不可以。因为法条明确规定：只有“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存”。请问，实施所谓的暂扣行为时，经行政机关负责人批准了吗？证据何在？法律规定的是先行登记保存，先行登记了吗？法律规定根本就没有所谓“暂扣”的授权，城管人员当然无权实施暂扣行为。

再次，无施工许可证不能成为城管人员责令停止施工、暂扣切割机等施工工具的理由。

起诉书在审查查明部分认为：张勇等人经询问发现孙某无施工许可证、垃圾清运证，遂责令其停止施工，并暂扣切割机等施工工具。辩护人认为，根据住建部18号令发布，2014年10月25日起施行的《建筑工程施工许可管理办法》、安徽省住建厅发布，自2015年5月1日施行《安徽省建筑工程施工许可管理实施细则》的规定，涉及本案的工程，可以不申办施工许可证。因此，所谓以无施工许可证的理由进行所谓的执法活动，没有法律依据。至于垃圾清运证的问题，属于行政许可的范畴，经辩护人查询，淮北市乃至安徽省并没有设定这项许可。辩护人也没有检索到国家法律、法规规定中有关于垃圾清运证的规定。所以，城管人员无论以无施工许可证、还是以没有垃圾清运证为由，责令孙某停止施工、暂扣切割机等施工工具的行为都不在依法执行公务之列，属于行政越权行为，不能产生法律效力。

通过上述分析，可以充分证明，涉及本案的执法行为，没有法律依据，属于典型的越权行为，不具有正当性，所以孙某的阻碍行为不应按妨害公务罪追究刑事责任，否则既不符合法律规定，也不符合刑法的谦抑性原则。

三、关于孙某的量刑情节

尽管辩护人认为孙某的行为不构成犯罪，也作了上述无罪辩护。但是按照法律规定，辩护人还应当从量刑方面提出辩护意见，供人民法院如认定孙某犯罪而量刑时参考：

首先，孙某有自首情节。证据证明，孙某与城管人员发生纠纷后，有肢体接触的情况，但是在其明知城管人员报案后，并没有逃离现场，公安干警到达现场询问情况后，将孙某口头传唤至派出所问话，其间孙某无任何抗拒行为。询问过程中，孙某即如实供述了案件的事实，且一直没有任何反复或翻供现象，其供述的事实也与其他证据相互印证。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》 （法发〔2010〕60号）的规定，孙某属于自首。

其次，孙某主观恶性较小，社会危害程度不大，情节较轻。证据可证实，孙某所实施的行为，是在因城管人员坚持暂扣放置于室内的切割机后产生矛盾而实施，其主观上认为切割机不应被暂扣，阻止暂扣切割机的方式虽欠妥当，但其并非刻意妨害城管人员执行公务。

再次，孙某无前科劣迹，且认罪悔罪态度诚恳。

最后，孙某已得到城管工作人员的谅解。证据证明，案发后，孙某充分认识到自己行为的违法性，也向城管人员作了真诚的道歉，取得了相关人员的谅解。

综上所述，辩护人认为，涉及本案的执法活动没有法律依据，属于典型的越权行为，这种行为自始无效，不能认定为刑法有关妨害公务罪规定中的公务，孙某即便阻碍了这种行为，也不构成妨害公务罪。如果人民法院认定孙某构成犯罪，也请充分考虑孙某所具有的法定及酌定从轻、减轻处罚的情节，依法对其免予刑事处罚，或对孙某判单独适用罚金刑。

【判决结果】

以妨害公务罪判处孙某有期徒刑九个月，缓刑一年。

【裁判文书】

（2017）皖0603刑初333号。

【案例评析】

本案的判决虽然没有采纳律师的无罪辩护意见，但是判决结果可以证明已经考虑了无罪辩护的意见。从表面看，本案比较简单，事实清楚，孙某的行为构成犯罪似乎没有问题。但是，如果严格按照法律规定考量即可发现，相山区城市管理行政执法局工作人员对孙某采取的所谓执法行为缺乏法律依据。换言之，其执法行为本身即违法，系行政越权行为，这种行为不能产生法律效力。孙某对抗这种行为，不属于妨害公务。辩护人以此为突破口进行剖析，提出孙某的行为不构成妨害公务罪的观点。由于众所周知的原因，法院很难采纳律师的无罪辩护意见，进而作出无罪判决，只能折中处理。

【结语和建议】

律师办理刑事辩护案件，必须具有发散性思维，抓住关键问题，考虑各方面的情况，查找与案件有关的资料，寻觅对被告人有利的一切信息，以达到为被告人有效辩护的效果。本案的辩护正是从这个角度出发，查询对照了《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》《安徽省户外广告监督管理办法》《住建部建筑工程施工许可管理办法》《安徽省建筑工程施工许可管理实施细则》《淮北市建筑垃圾处置管理办法》等规定，得出了相山区城市管理行政执法局工作人员对孙某采取的所谓执法行为缺乏法律依据的结论，为无罪辩护及被告人孙某得到从轻处罚奠定了坚实的基础。

相关法律知识

挪用公款会不会没收财产

1、挪用公款不会没收财产。

2、挪用公款尚不构成犯罪的，一般由公司内部处理，但没收财产是法定刑罚，公司不可适用。

3、构成挪用公款罪的，判处五年以下的有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

4、法律依据：《中华人民共和国刑法》

第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

二、挪用公款的立案标准是怎么样的

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1、挪用公款归个人使用，数额在5千元至1万元以上，进行非法活动的;

2、挪用公款数额在一万元至3万元以上，归个人进行营利活动的;

3、挪用公款归个人使用，数额在一万元至3万元以上，超过3个月未还的。

各省级人民检察院可以根据本地实际情况，在上述数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民检察院备案。“挪用公款归个人使用”，既包括挪用者本人使用，也包括给他人使用。

多次挪用公款不还的，挪用公款数额累计计算;多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的数额认定。挪用公款给其他个人使用的案件，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，对使用人以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。

挪用资金的行为通常在一些单位发生，一般都是公司的有权利的职员所实施的行为，因为有职权，所以利用职权的便利条件，从而挪用了公司的资金，但是一般行为人是没有非法占有的目的的，否则可能涉及贪污。

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