广东超过法定退休年龄，能否认定工伤？
原创作者：张稳稳 专业做疑难复杂工伤
问题：
A是广东某公司员工。A已超过法定退休年龄，已领取新型农村养老保险。A在下班路上发生交通事故死亡，负同等责任。
A能否认定工伤？
回复：
（一）A应当认定工伤。
《工伤保险条例》第十四条第六项，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。本案中，A在下班路上发生交通事故死亡，负同等责任，符合上述条件，应当认定为工伤。
（二）超过法定退休年龄，应当适用《工伤保险条例》有关规定，进行工伤认定。
首先，《工伤保险条例》第二条第二款规定，中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第六十一条第一款规定，本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。从上述两条规定看，并没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在《工伤保险条例》调整的范围之外。
第二，最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出的（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》也明确指出，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”因此，超过法定退休年龄的进城务工农民与用人单位形成劳动关系发生工伤的，仍适用《工伤保险条例》的规定。
具体到本案中，A属超过法定退休年龄的进城务工农民，其发生交通事故身亡时正处于下班途中，该情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项关于“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的规定，应当认定工伤。
（三）A领取新型农村养老保险，不影响工伤认定。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据劳动法及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律规定，劳动争议是指用人单位和劳动者在执行劳动方面的法律、法规和劳动合同的过程中，就劳动的权利义务发生分歧而引起的争议。故该解释中涉及的“依法享受养老保险待遇”应当和用人单位职工的身份相关。第七条将“依法享受养老保险待遇”与“领取退休金”相提并论，而我国只有因职工身份产生的城镇职工基本养老保险能够与“领取退休金”相对应。且从新型农村社会养老保险的支付情况看，农民每月领取的金额较少，与“领取退休金”差距甚远，不足以保障农民的基本生活。
新型农村社会养老保险在2009年9月国务院出台《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》之后开始试点，2009年试点覆盖面仅为全国10％的县（市、区、旗）。在法律层面，新型农村社会养老保险最初规定在2010年10月通过、2011年7月施行的社会保险法，而最高法院解释三下发于2010年9月，此时新型农村社会养老保险制度还未在法律上正式确立。2016年3月28日发布的人社部意见二第二条，也仅将达到或超过法定退休年龄且办理了退休手续或者依法享受城镇职工基本养老保险待遇的人员排除在用人单位承担工伤保险责任之外，而未将领取新型农村社会养老保险的人员排除在外。因此，最高法院解释三第七条中“养老保险待遇”并非指新型农村社会养老保险待遇。
（四）经查，广东省类似的成功案例有
1、2020年1月3日发布，茂名市住友物业服务有限公司、柯尧林劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书，广东省高级人民法院(2018)粤行终1081号行政判决书。
备注：本文系张稳稳（工伤专业研究方向）第225篇工伤原创文章。
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