一、基本案情
2013年至2017年，被告人肖某在担任某公司（国有公司）总经理期间，经主管部门批准及职工代表大会通过，决定将剩余土地以职工集资建房的形式自行开发。为此，成立了建房小组并担任组长。
2014年1月该公司决定与某房地产公司联合建房并签订《联合建房协议》，项目名称为AA花园小区。AA花园小区筹建之初职工集资不踊跃，甚至有多人要求退还集资款。为防止项目烂尾，该公司报请主管部门同意后，决定将集资指标面向社会公众进行销售参与集资建房。同时为加大销售力度，被告人肖某组织召开会议决定聘请销售团队负责职工弃购指标房的销售，销售业务利润总额度70%支付给销售人员。但该公司副总姚某未执行该决定，其代表公司和销售团队约定：以每套房屋1.2万元至1.5.万元不等的利润结算给销售团队。由于销售团队没有启动资金，肖某与姚某、黄某三人商议后约定，由黄某为销售团体垫资返还原有的集资户集资款（此前已个人购买该小区30套集资房指标的60万元作为垫资款），在销售团队提取应销售利润后，余下的利润则由肖某、姚某及黄某三人分配。销售团队共计对外销售46套房屋和车位若干，销售利润共计180余万元。按照约定，销售团队可领取利润72万余元，剩余100万余元由姚某从项目部领出后由肖某与姚某、黄某平分，肖某实际分得40余万元。
（二）无罪辩护的要点
一、集资房购房小组不属于刑法意义上的“其他单位”，根据罪刑法定和刑法谦抑性原则，被告人肖某不应当认定为犯罪。
经查，集资建房建设工作小组是该公司自己设立的一个临时性的机构，既没有向有关单位报备，也没有雕刻公章，该建房小组不属于刑法意义上的单位。即便被告人肖某等人侵占了该小组的财产，依照最高人民法院第1343号《王江浩挪用资金案》指导案例的裁判理念，因购房小组不是刑法意义上的单位，依照罪刑法定原则，被告人肖某的行为不构成职务侵占罪。被告人肖某的行为可以通过没收非法所得方式进行处理，依照刑法谦抑性原则，其行为也可以不作为犯罪论处。
二、被告人肖某和垫资人黄某是合作关系，其通过黄某投资从中介机构中分成所得的40万不能认定为职务侵占。
AA花园小区在销售团队入驻销售时，销售团队没有任何经费，购房小组也没有任何经费，购房小组面临向每位集资户返还1.8万元指标费之外，销售团队的工资及办公费用都没有来源。黄某认筹30个指标所交纳的60万元指标费成为唯一启动资金，为确保集资房建设的顺利推进，肖某只好要求黄某出资入伙。当肖某与黄某达成用该指标费去垫付瑞祥花园售楼员工工资、返还购房户集资指标费的口头协议时，被告人肖某和黄某已事实上参与了销售团队承包的合伙事务，黄某将自己的财产投入到销售团队作为运营费用，该出资意思表示可认定为与销售团队的合作。依照权利义务相一致及谁出资谁受益的原则，被告人肖某与黄某从销售佣金中按比例分成有法律依据。据此，被告人肖某从中拿走的40万元是合伙分红，不应认定为职务侵占。
三、被告人肖某等人在集资建房建设工作小组从团购管理费中领取三节费用的补助，不属于职务侵占。
根据辩护人提供的证据得知，购房小组向购房户收取每平方20元的建筑管理费和每平方20元的办证管理费有合同的明确约定，属于合同权利，该100多万元管理费表面上属于购房小组的收入，但被告人肖某等作为该公司集资建房建设工作小组的成员，没有义务为其他260余户社会群体团购户提供免费服务，他们依照合同收取的该260户管理费用不属于该公司的公共财产。集资建房建设工作小组全体成员（包括没有被指控的行政、财务人员）因存在为非该公司职工的260余户其他购房户提供服务的情形，他们在春节、端午节、中秋节从收取的管理费中领取一定节日福利有一定的合理性，即便违反了廉洁自律的规定，也只能认定为违纪，而不能认定为职务侵占。何况，本地在先其他国有项目团购领导小组也是按此方式进行操作的，被告人肖某作为在后的团购小组成员进行效仿的行为不能作为犯罪论处。
一审法院未采纳辩护人的无罪辩护意见。一审宣判后，被告人没有提起上诉。本案已经发生法律效力。
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