近日，电影《第二十条》爆火，该片以检察官韩明为核心，通过三个紧密相连的案件，体现了正当防卫制度在我国司法实践中的运用。影片通过展现韩明内心的演变，以及其对正当防卫条款从不敢用到主动适用的转变，也展示了正当防卫制度适用的困境。
近年来，不少涉及正当防卫的案件备受关注，引发各界对如何合理运用这一制度的热烈讨论。笔者将结合电影《第二十条》的背景，通过分析正当防卫条款的规定和实务应用，希望能让大家对正当防卫有更深刻地认识，也能感受到公平正义的力量。
赵珞宏
• 上海七方律师事务所律师
• 上海市第十一届女律师联谊会干事
• 专业领域：刑事辩护与刑事合规、刑民交叉法律争议解决
(文章内容仅代表律师个人观点）
01
《刑法》第二十条的具体内容
《刑法》第二十条第一款涉及正当防卫，规定如下：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”
第二款涉及防卫过当，规定如下：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
第三款则涉及无限防卫，规定如下：“ 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
02
正当防卫的构成条件
在司法实践中，正当防卫的判定标准一直以来都是备受关注的焦点。判定正当防卫的构成，需要全面考量以下几个条件：起因、意图、时间、限度及对象。
首先，正当防卫必须是在面临非法侵害的情况下才能实施。这里的非法侵害包括但不限于盗窃、抢劫、强奸、杀人等犯罪行为。在侵犯行为尚未展开或已告一段落的情况下，防卫行为将难以确立充分的合法依据。
其次，实施防卫行为的人必须是出于保护自己或他人的人身、财产安全的目的。如果防卫行为是出于报复、泄愤或是主动挑衅别人等非法目的，则无法被认定为正当防卫。例如，若故意通过言语刺激对方发动攻击，随后进行反击，鉴于缺乏防卫意图，此类情况无法构成正当防卫。
第三个条件是时间。正当防卫必须在非法侵害行为正在进行的过程中实施。如果侵害行为尚未开始或者已经结束，那么就不能构成正当防卫。然而，在实际操作中，对该要件的认定却引发了诸多争议。
第四，需关注防卫的限度问题。正当防卫须是在必要的前提下进行。所谓必要性，是指防卫行为应当与被侵害的合法权益相适应。如果防卫行为明显超过了保护合法权益所必需的程度，则就超出了正当防卫的限度。
最后是对象。正当防卫的对象必须是对自己或他人实施非法侵害的人。如果防卫行为针对的是无辜第三人，那么就不能构成正当防卫。
总之，在司法实践中，判定正当防卫的构成需要全面考量起因、意图、时间、限度及对象这五个条件。只有当这五个条件都得到满足时，防卫行为才能被认定为正当防卫，从而使实施防卫的人免于承担法律责任。
03
“正当防卫”条款适用何以如此艰难
长期以来，部分人将正当防卫制度视为“沉睡条款”，适用之所以艰难，原因主要有以下几点：
1. 法律条款模糊
我国《刑法》对正当防卫的定义和适用条件的规定相对模糊，导致司法实践中难以准确把握。虽然《刑法》第二十条明确了正当防卫的三个条件，即不法侵害、正在进行、不超越必要限度，但在具体案件中，如何界定不法侵害、如何确认正在进行、如何衡量必要限度仍存在较大争议。
2. 防卫行为与侵害行为的基本相适应原则在应用中颇具挑战
该原则要求防卫行为与侵害行为在性质、手段、强度及后果方面保持基本相适应。然而，在具体操作过程中，判断防卫行为是否符合基本相适应原则具有一定的难度，容易引发争议。
3. 防卫过当的认定标准尚不明确
正当防卫条款中并未明确规定防卫过当的具体认定标准，这使得在司法实践中，判断防卫行为是否过当存在一定的主观性，容易产生分歧。
4. 司法实践中案例的复杂性
现实生活中的案例千差万别，很难用统一的标准来评判。同一类型的案件，在不同地区、不同法官的审理下，可能得出截然不同的结论，这体现了正当防卫条款在适用过程中的复杂性。
5. 社会舆论的影响
正当防卫案件往往受到社会公众的广泛关注，有时甚至引发舆论狂欢。这种舆论氛围可能对司法机关及法官产生压力，从而影响司法公正。在防卫行为导致死亡的案件中，司法人员可能还需面对被害人家属的压力，如围堵办案单位、四处上访等。
总之，实务中涉及正当防卫的案件事实和证据通常较为复杂，这使得在认定过程中容易出现较大争议。因此，在处理此类案件时，司法机关通常会采取谨慎的态度。
然而，2018年的昆山反杀案使得“沉睡条款”得以唤醒。近年来，司法机关依法办理了系列备受社会关注的正当防卫案件，明确了“法不能向不法让步”的法治精神，这已成为检察官办理此类案件必须遵循的理念。
笔者认为，山东辱母案、昆山反杀案等典型案例对推动最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的制定与实施发挥了积极作用。然而，在司法实践过程中，《刑法》第二十条在适用方面所面临的难题和困境依然存在。
04
法实践中对正当防卫认定的难点和痛点
实务中，防卫行为的界定具有一定的复杂性。在特定情境下，防卫行为可能被视为故意伤害或者故意杀人，这给司法机关带来了巨大的压力。此外，防卫过当的界定亦存在一定争议。在某些情况下，防卫行为虽超出必要限度，但未导致严重后果，此时是否视为防卫过当，仍为一个颇具探讨空间的问题。另外，在特定场景中，如遭受家庭暴力或性侵害时，自卫行为可能被误认为恶意攻击，从而给司法实践带来一定困扰。总之，在司法实践中，正当防卫认定的难点和痛点主要是对时间条件和限度条件的把握。
1. 如何界定“不法侵害从开始到结束”？
正当防卫必须发生在不法侵害正在进行的过程中。然而，关于“正在进行过程中”的界定，曾在辱母杀人案和昆山反杀案中引发巨大争议。电影中的情境同样为例，当刘文经的强奸行为已经结束，性侵者离去之际，丈夫王永强愤而与其发生打斗，此种情况是否视为事后防卫？
针对王永强持剪刀将刘文经捅死的状况，检察院上会讨论之际，绝大部分检察官认为刘文经对郝秀萍的不法侵害已经结束，王永强再找刘文经打斗的行为并无防卫性质，不仅不属于防卫过当，甚至与正当防卫毫无关联，实为故意伤害致人死亡。唯有主办检察官吕玲玲认为王永强是正当防卫，因为王永强供述，“刘文经说到车上取刀”，认为王永强面对的不法侵害尚未结束，因此，他用剪刀捅刺刘文经应被视为正当防卫。
2020年9月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）指出：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”
当刘文经对郝秀萍的侵害行为结束后，是否可以认为不法侵害已经终结？
王永强在妻子遭受刘文经侮辱后，冲出大门与刘文经发生撕扯，这是人的正常反应。在冲突过程中，刘文经表明欲前往车内取刀，之后也有朝车走去的实际动作。考虑到刘文经既往作风与品性，及王永强当时身处的情境，我们不能苛求王永强在此情况下冷静分析或预判。在此情景下，无论刘文经对郝秀萍的侵害行为是否已经停止，或该刀具是否实际存在，笔者认为，都可视为刘文经对王永强构成了新的、紧迫的不法侵害。据此，可认定刘文经的不法行为已经开始并正在进行，尚未结束。因此，王永强所采取的防卫行动完全符合时间条件，不存在事后防卫的问题。
2. 不能苛求防卫人把握好防卫限度
《指导意见》指出：“根据刑法第二十条第二款的规定，认定防卫过当应当同时具备‘明显超过必要限度’和‘造成重大损害’两个条件，缺一不可。”只有结果和行为双过当，才属于防卫过当。
片中的王永强案，一部分人认为，即使王永强满足正当防卫的时间要件，但可能超越了限度条件。在听证会上，认为防卫过当的人主张，王永强在刘文经失去侵害能力之际，本应停止捅刺，然而他却连续用剪刀攻击刘文经26次，导致刘文经死亡的严重后果。据此认为王永强的行为已超出防卫限度，构成防卫过当。
这种观点显得有些“事后诸葛亮”，《指导意见》第十二条规定“…防卫是否‘明显超过必要限度’，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。”
可见，《指导意见》要求司法人员在把握限度条件时同样将自己带入防卫人所处的情境中进行判断。在当时的情境下，要求王永强判断刺击多少次能令刘文经丧失侵害能力，实属严苛。因此，刺击26次不应作为判断王永强是否明显超过必要限度的依据。
在不法侵害遇到正当防卫时，事态发展处于混乱且难以全面精确预测的状态。对于不法侵害是否已经开始或结束，以及防卫行为是否超出必要限度，办案人员在事后进行判断时，应立足于防卫人在防卫时刻所处的境地，遵循社会公众的一般认知，依法作出符合情理的评估。如电影中所说，“法律是让坏人犯罪的成本更高，而不是让好人出手的代价更大！”
结语
法律并非冰冷的逻辑，法律人在坚守尺度之际，亦需兼具人文关怀。在正当防卫的适用中，需坚持“法理”与“情理”相结合的原则，将社会普遍情理与人之常理融入正当防卫的理解及具体案例的适用之中，从而使正当防卫的适用既能彰显法治精神，又能体现情理的温度。
希望《第二十条》引发的热潮，能带来更多如吕玲玲、转变观念后的韩明这样的法律人，也希望未来有更多既符合常理又符合公众朴素正义观念的判断，“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”！
来源：徐汇区司法局
编辑：冯小瑜
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