《劳动合同法》实施四年多后，全国人大常委会在2012年12月28日通过了《关于修改<中华人民共和国劳动合同法〉的决定》，对《劳动合同法》进行了修改，主要是针对近几年劳务派遣过程中出现的问题进行了修改，加强了对劳务派遣工人的保护力度。劳务派遣作为一种补充用工方式，在满足用人单位灵活用工需求和解决失业摩擦、促进劳动者就业等方面发挥了积极作用。但在实践中也存在部分用工单位超范围使用被派遣劳动者、部分劳务派遣单位不与被派遣劳动者签订劳动合同、不依法缴纳社会保险费、被派遣劳动者与用工单位同岗位劳动者同工不同酬等问题，损害了被派遣劳动者的合法权益，影响了劳动关系的和谐稳定。针对这种情况，全国人民代表大会常务委员会决定对《劳动合同法》进行修改，重点修改有关劳务派遣的内容。主要从设立经营劳务派遣业务行政许可、进一步明确界定“三性”工作岗位范围、严格控制劳务派遣用工数量、落实被派遣劳动者同工同酬权利和加重违法行为法律责任等方面对劳务派遣作出了新的法律规定。

经营劳务派遣业务应当具备的条件

修改的《劳动合同法》提高了对于经营劳务派遣业务公司的门槛，加强了管理。如果公司开展劳务派遣业务，必须具备下列条件:

(1) 注册资本不得少于人民币200万元。

这是《劳动合同法》修改中新增加的规定，按照原来《劳动合同法》的规定，从事劳务派遣的公司注册资本只要不少于50万元就可以了，但这次《劳动合同法》的修改，提高了劳务派遣公司的门槛，要求注册资本不少于200万元。

(2)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施。

(3)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度。

(4) 法律、行政法规规定的其他条件。

(5)经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

劳务派遣中的责任承担

很多单位采取劳务派遣的形式，一个原因是为了节省费用，但更有可能的个原因是为了转移风险，认为出了纠纷，由于自己并没有与劳动者签订劳动合同，劳动者也不属于自己企业的职工，而属于劳务派遣单位的职工，应该由劳务派遣单位承担责任。这种“美好”的想法在《劳动合同法》出台以后，遭到彻底的打击。

《劳动合同法》第92条规定:“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证;用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《劳动争议调解仲裁法》第22条第2款规定:“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”

劳务派遣中出现了很多问题，如同工不同酬、责任分担不清、拖欠工资等，为了防止劳动者的权益被侵害后，劳务派遣单位和用工单位互相推诿或者劳务派遣单位没有能力承担赔偿责任，《劳动合同法》规定，被派遣劳动者的权益受到损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

所谓连带赔偿责任是指给被派遣劳动者造成损害后，不管损害是由于劳务派遣单位的原因造成的还是由于用工单位的原因造成的，劳动者都有权要求劳务派遣单位和用工单位同时承担赔偿责任，用工单位不能以不是自己的责任作为抗辩理由，用工单位承担责任后，如果确实是由于劳务派遣单位的原因造成的，可以向劳务派遣单位追偿。

法律规定由劳务派遣单位和用工单位承担连带责任，对于解决用T单位不实际承担责任、劳务派遣单位实际承担不了责任的问题，以及最大限度地保护被派遣劳动者的权益得到充分的保护，都具有重要的意义。

案例:劳务派遣单位和用工单位对于劳动者承担连带责任

企业采取劳务派遣的有利之处

采取劳务派遣用人模式，由于用人单位“只用人、不雇人”，大量人力资源管理工作由派遣机构承担，因此，给用人单位带来很多方便和好处。采取劳务派遣这种用人模式的好处，具体体现在以下七个方面。

(1) 可以降低招工费用。用人单位采用劳务派遣用人模式，不需要制定招工方案和计划，也不需要发布招工广告，只要把需要用人的数量、工种、技能和基本条件等要求提供给劳务派遣机构，所有招用事宜均由劳务派遣机构办理，用人单位不需支付场地租用费、人力费、广告费等费用。同时，也可避免招进不符合要求的人员在处理上的麻烦。

(2)可以降低员工使用和管理成本。员工的使用和管理涉及员工档案和劳动合同管理、技能培训、技能鉴定、社会保险、生老病死处理等一系列工作。采取用劳务派遣型用人模式，就可使用人单位从繁杂的劳动保障事务中解脱出来，集中精力搞好生产经营。

(3) 用人方式比较灵活。用人单位可根据生产经营需要，随时要求派遣公司增减派员，有利于增强用人的灵活性，同时也可解决有些企业改制后因人员编制限制造成的用人难的问题。用人单位使用派遣人员时，只要作出相关的管理规定，按分配的工作任务进行管理、考核。合同期满，与劳务派遣公司的合同终止，是否续签合同，主要在用人单位。

(4) 规避一定的用工风险和责任。由于劳务派遣员工与用工单位之间不存在劳动关系，人员不占单位编制，可以大大降低与劳动者直接发生纠纷的概率，规避一定的用工风险和责任。

(5)有利于用人单位后备员工的筛选。从派遣员工中选招单位后备员工，可以更方便、更直接、更准确地招聘到优秀人员。

(6)劳务派遣型用人比较规范、合法。用人单位、派遣公司、派遣员工三方的权利义务比较明确，有利于各方合法权益的保护。

(7)终止使用被派遣员工时，不需要向其支付经济补偿金，节省了费用。如果用人单位与劳动者的劳动合同到期后不再续签的，用人单位是需要支付经济补偿金的。

企业采取劳务派遣的不利之处

(1)劳务派遣有很大的局限性。

劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。并不是所有的工作岗位都适合劳务派遣，对于需要长期性;稳定性的工作岗位以及重要的工作岗位，从稳定和培养人才的角度出发，以及保密的需要，不适合采取劳务派遣的方式。而且《劳动合同法》实施以后，在劳务派遣中所暴露出来的问题还是比较严重的，特别是很多公司将劳动派遣方式作为主要的用工方式，这不符合劳务派遣的本意。因此，2012年《劳动合同法》修正案针对劳务派遣的性质做了修改，第66条规定:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位:替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

(2)不利于增强企业的凝聚力。

由于劳动者并不属于用工单位的员工，对企业的认同感、归属感、忠诚度都非常低，工作的积极性也相对比较差，不利于企业凝聚力的形成。

(3)不利于管理。

由于劳动者并不属于用工单位的职工，同时流动频繁，造成了用工单位与劳动者互相不了解，非常不利于管理。

企业在采取劳务派遣的过程中应该注意的问题

(1)审查劳务派遣企业资质。

我国《劳动法》并没有规定劳务派遣，更没有对劳务派遣资质问题进行规定，国务院《关于进-步加强就业再就业工作的通知》中指出，加强对各类职业中介行为的监管，严厉打击劳动力市场中的违法乱纪行为，规范劳动者求职、用人单位招用和职业中介行为。建立劳务派遣行政许可制度，规范劳务派遣行为。充实劳动保障执法监察队伍，加大执法监察力度，严格禁止和坚决纠正超时工作、不签订劳动合同、故意压低和拖欠工资、不按规定缴纳社会保险费和随意裁员等行为。各地区都建立了劳务派遣行政许可制度，对于开展劳务派遣的公司，必须先到劳动行政部门取得《劳务派遣许可证》，然后才能开展劳务派遣工作。

根据《劳动合同法》第57条的规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于200万元。《劳动合同法》对劳务派遣单位的注册资本做了最低限制，因此很多劳务派遣单位由于注册资本不够将被淘汰。

根据《劳动合同法》第92条的规定:“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

因此，用工单位在与劳动派遣单位签订劳务派遣协议之前，先要审核劳务派遣单位的资质，必须与具有劳务派遣资质的单位签订劳务派遣协议。

(2)签订劳务派遣协议

用工单位应该与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣协议应该注意以下几方面的内容。

①约定派遣岗位和人数。

用工单位应该与劳务派遣单位明确劳务派遣的岗位、人数，劳务派遣岗位的基本情况、主要的工作职责，被派遣劳动者需要具备的条件等。

②明确派遣期限。

关于劳务派遣的期限，《劳动合同法》第59条第2款规定:“ 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”

③劳动报酬和社会保险的数额与支付方式。

由于劳务派遣涉及三方关系，用工单位应该与劳务派遣公司明确约定，工资是直接支付给劳务派遣公司，再由劳务派遣公司支付给劳动者，还是由用工单位直接代支付给劳动者。

关于社会保险的问题，用工单位在与劳务派遣单位签订协议时一定要认真对待，明确是由用工单位代劳务派遣单位缴纳，还是由劳务派遣单位缴纳。如果是由劳务派遣单位缴纳，用工单位一定要核实劳务派遣单位是否确实已经为劳动者缴纳了社会保险，以免在发生工伤或者疾病等事故给劳动者造成损害时，用工单位承担连带责任。

④违约责任。

违约责任主要约定两方面的内容:第一，双方在履行劳务派遣协议时出现了违约情形，该承担哪些违约责任。第二，如果劳动者的利益需要承担责任时，双方之间应该如何分担责任。主要是约定哪些情形应该由劳务派遣单位承担责任，如由于劳务派遣单位没有缴纳保险而给劳动者造成的损害;哪些情形应该由用工单位承担责任，如由于用工单位没有支付加班费;哪些应该由双方共同合理地分担责任等。但需要强调的是，这种约定只能在用工单位与劳务派遣单位之间产生效力，不能对抗劳动者，如果给劳动者造成损害的，用工单位仍然需要与劳务派遣单位承担连带责任。

(3)审查劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同。

用工单位应核实劳动派遣单位与劳动者签订的劳动合同并留复印件存档，核实的重点主要是劳务派遣单位与劳动者的劳动合同是否侵犯了劳动者的合法权益，以免因此而给劳动者造成损失的，用工单位承担连带责任。

很多劳务派遣单位与劳动者在劳动合同中约定，用工单位将劳动者退回劳务派遣公司时，劳务派遣公司与劳动者的合同自动终止，这种约定是违法的，一旦侵害了劳动者的利益，用工单位将与劳务派遣公司承担连带赔偿责任。

因此，如果劳务派遣公司与劳动者签订了这样的劳动合同，用工单位应该要求劳务派遣公司修改劳动合同。否则，将会有法律风险。

(4)用工单位履行的义务。

①执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。

劳动条件是指劳动者完成劳动任务所必需的条件，如必要的劳动工具、工作场所、技术资料等。劳动保护指用工单位为了保障劳动者在劳动过程中的身体健康和生命安全，预防伤亡事故和职业病的发生而采取的有效措施。

②告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。

被派遣劳动者的工资是由劳务派遣单位与用工单位约定的，《劳动合同法》明确规定了劳务派遣单位不能克扣被派遣劳动者的劳动报酬，用工单位的告知义务可以有效地保护被派遣劳动者的合法权益。

③支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。

加班费、绩效奖金都不能由劳务派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中事先约定，与工作岗位相关的福利待遇是体现劳务用工与用工单位其他职工同工同酬，这些都应当在劳务派遣单位支付的工资之外，都应该由用工单位支付。

④对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。

派遣单位应该按照用工单位的要求派遣劳动者，但是用工单位有可能根据岗位要求对劳动者进行进一步的培训，该培训费用应该由用工单位承担。

⑤连续用工的，实行正常的工资调整机制。

劳务派遣时间有长有短，但如果长时间的用工，就应该实行正常的工资调整，一方面适应物价上涨的需要，另一方面也体现了同工同酬。

(5)劳动报酬和劳动条件按照用工所在地的标准执行。

劳务派遣往往是由经济落后而劳动力相对过剩的地区向经济发达但劳动力相对短缺的地区输送的，用工单位所在地区的劳动条件和劳动报酬一般要优于劳务派遣单位所在地区，因此这种差距往往成为用工单位和劳务派遣单位剥夺劳动者的缘由，为防止这种情形的出现，《劳动合同法》第61条规定，对于跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

(6)用工单位在劳务派遣中禁止从事的行为。

在劳务派遣过程中，用工单位不得有下列行为。

①用人单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

用工单位应当按照劳务派遣协议的约定使用被派遣劳动者，不得将这些劳动者再派遣到其他用人单位，必须将被派遣劳动者在本单位的工作岗位上使用。

②用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

有的企业为了降低用工成本，将些本来属于本单位的职工以改制的名义分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位，还有的企业在内部的劳动管理机构挂了劳务派遣公司的牌子，将招用的员工以劳务派遣公司的名义派遣到所属的企业，将劳动关系人为地分开，不利于劳动关系的稳定发展。为此，《劳动合同法》第67条明确禁止了这种行为。

所属单位应该可以理解为:母公司与子公司的关系;集团公司与下属公司的关系;具有关联关系的公司关系。

③不得向劳动者收取费用。

用工单位不得以各种形式的借口向劳动者收取费用，如风险押金、服装费等。

劳务派遣单位应该注意的问题

(1) 签订劳动合同，劳动合同期限不得少于两年。

目前的劳务派遣中，规范的劳务派遣公司一般都 与劳动者签订劳动合同，也有一些小的劳务派遣公司，并不与劳动者签订合同。由于劳务派遣公司是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，在《劳动合同法》生效以后，如果劳务派遣公司不与劳动者签订书面劳动合同，将按照《劳动合同法》的规定，支付双倍工资。因此，一定要与劳动者签订书面劳动合同。

劳动合同中除了正常的劳动合同中应该具备的内容外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位、派遣期限、工作岗位等情况。

关于劳动合同的期限，大多数情况下，法律并不作强制性规定，但是在劳务派遣中，《劳动合同法》第58条明确规定了劳务派遣单位与被派遣劳动者至少要订立两年以上的固定期限的劳动合同。之所以这么规定，是因为在实际中，有些劳务派遣单位为逃避责任，故意在劳动合同中不约定具体的合同期限，而是规定以劳务派遣单位与用工单位之间签订的劳务派遣协议中约定的工作时间或者被派遣劳动者为接收单位提供的实际劳动时间为准，如果被派遣劳动者在用工单位提前结束劳动，劳务派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同也同时结束。这样的规定侵犯了被派遣劳动者的合法权益，为了限制劳务派遣这一用工形式的不正常发展， 规定了最低期限为两年。

(2)告知义务。

劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行告知义务，将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。告知义务的履行方式可以为将主要内容以书面形式告知被派遣劳动者并且签字确认。

(3) 按时支付报酬和不得克扣报酬，在无工作期间，也要按月支付报酬。

劳务派遣单位应当按月向被派遣劳动者支付工资报酬;在被派遣劳动者无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。实践中，很多劳务派遣单位为谋取不正当利益，都克扣用工单位支付给被派遣劳动者的报酬，例如，劳务派遣协议中规定用工单位每月支付给劳动者1500元，并且用工单位如数支付给了劳务派遣单位，但劳务派遣单位可能只支付给劳动者1200元。为此，《劳动合同法》明确规定，劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

(4)不得收取费用。

实践中，有些劳务派遣单位向劳动者收取押金、工作介绍费等，这些做法都是违法的。劳务派遣单位不得向劳动者收取费用。

(5)同工同酬。

在劳务派遣领域，对劳务派遣工身份歧视的问题非常严重，突出表现为，劳务派遣工与正式工虽然从事相同的工作，但工资差别非常大，有的甚至相差好几倍。用工单位之所以大量使用劳务派遣工，也是因为其工资低的原因，这不仅仅是法律的问题，也是社会的问题。针对同工同酬的问题，《劳动合同法》特意重新作出了修改，新修改后的《劳动合同法》第63条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。