《劳动合同法》实施以来，相关劳动法律法规及司法解释不断出台，劳动争议纠纷案件也不断增长。为满足审判实践需要，泸州市中级人民法院根据研讨情况，提出关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题解答。本文归纳如下，仅供大家参考。
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03
劳动（合同）关系解除、终止的问题
问题15：用人单位以劳动者违反规章制度为由与劳动者解除劳动合同的，如劳动者对规章制度的合法性提出异议，法院如何审查？
参考意见：应当审查，如用人单位制定通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同等严重违反法律侵害劳动者权益的制度应严格审查，即严格审查用人单位解除劳动合同的行为是否符合《劳动合同法〉第三十九条第（二）项的规定，即需考察规章制度的制定程序是否合法，内容是否违反法律、行政法规及政策的规定、是否存在明显不合理的情形，是否已向劳动者公示或者告知（告知的方式包括在签订劳动合同中予以载明）等。
司法实践中，对涉及到《劳动合同法〉第四条第二项所规定的规章制度的制定未经职工代表大会或者全体职工讨论，并与工会或职工代表平等协商确定的，人民法院也应当予以审查。
问题16：劳动者未按规定提前30天（在试用期内提前3天）通知用人单位解除劳动合同即自行离职，给用人单位造成损失的，应否赔偿？
参考意见：
劳动者未经批准自行离职，如其不办理工作交接等附随义务，给用人单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。劳动者依据《劳动合同法》38条第1款的规定提出解除合同的，仍需事先告知，并办理工作交接等附随义务，否则仍应承担责任，劳动者履行告知义务及相应附随义务后自行离职的，不应承担赔偿责任。
问题17：解除或终止劳动合同后用人单位的附随义务。解除或终止劳动合同后，用人单位拒不向劳动者出具终止或者解除劳动关系证明或者未在法律规定的期限内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，给劳动者造成损害，劳动者请求用人单位承担损害赔偿责任的，如何确定损失数额？
参考意见：
劳动者对其损失数额负有举证责任。如无法确定损失数额的，可以参照失业保险金的标准，或劳动合同解除或终止前十二个月平均工资确定。
问题18：如何正确理解和适用经济补偿金的问题？
（1）经济补偿金基数如何分段计算？
参考意见：《劳动合同法》第四十七条第二款规定：劳动者月工资高于本地区公布的上年度职工月平均工资三倍的，按三倍作为基数，补偿年限最多12年。即“3倍+12年”模式。如跨越了2008年1月1日，之前的按超过3倍工资的实际工资作为基数，之后的按3倍工资作为基数。
至于之前之后补偿年限分别按之前之后的的具体工作年限进行计算，理论上可以超过12年的补偿年限。如劳动者在2008年以前在用人单位工作10年，工资标准超过3倍；在2008年1月1日之后工作5年，工资标准也超过3倍。那么，劳动者的经济补偿金＝10年×实际工资（可以超过3倍）+5年×3倍工资。
（2）经济补偿年限及经济补偿金如何分段计算？
参考意见：
一是2008年1月1日之前之后的规定均应当给予经济补偿金的情形的，按各自的规定按实（有补偿年限或工资封顶的按实计算）计算后予以相加得出经济补偿金的总和。
二是2008年1月1日施行的《劳动合同法》新增加的应当支付经济补偿金情形的（主要有两类，未依法缴纳社会保险费的和在劳动合同期满时除非用人单位维持或提高劳动合同约定条件劳动者不愿意续订的），如劳动者的工作年限跨越了2008年1月1日前后，在《劳动合同法》施行后解除，劳动者请求按《劳动合同法》新规定的上述情形主张经济补偿金的，从2008年1月1日起算，之前的工作年限不应计算经济补偿金。
（3）解除劳动合同理由不一致的后果。用人单位实际存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形，但劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，是否应当支持。
参考意见：原则上可不予支持。劳动者有证据证明其在辞职时存在欺诈、胁迫、重大误解等违背其真实意思表示的情形除外。
（4）劳动合同约定用人单位所缴的各项社会保险费列入工资，并由劳动者自行缴纳，事后劳动者反悔并主张补缴或主张解除劳动合同和经济补偿金的，如何处理？
参考意见：原则上该约定无效。处理方式：除非劳动者举证证明双方在订立劳动合同时因单位欺诈、胁迫导致劳动者同意用人单位所缴的各项社会保险费列入工资，并由劳动者自行缴纳，否则，对劳动者的主张一般不予支持。
但用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者（由劳动者自行所得或自行继续缴纳原已参保的社会保险），劳动者事后反悔并有证据证明曾要求用人单位为其办理社会保险手续或直接缴纳社会保险费的，如用人单位在劳动者提出此要求后在合理期限内（一般确定在三个月内，只要有证据证明用人单位已经在三个月内向主管部门递交了申请办理社会保险的受理手续即可）拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持，但劳动者反悔后未有证据证明曾申请办理的，仍不予支持。
（5）用人单位的自主用工权的界定。
参考意见：用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使自主用工权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位属于未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平、工作条件、生活条件与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性、惩罚性；（四）无其他违反法律、法规和公序良俗的情形。
用人单位调整劳动者的工作岗位不具有上款规定的情形，且变更工作岗位后超过一个月，劳动者未明确提出异议，也接受了新的工作岗位和工资标准，且新的工作岗位工作的内容不违反法律、法规和公序良俗的，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款（一）项“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
问题19：如何正确理解和适用赔偿金的问题？
（1）赔偿金的计算方法和基数？
参考意见：
《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以按上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。
（2）如何正确理解和适用加付赔偿金？
参考意见：
在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定，要求用人单位支付劳动报酬、加班费、经济补偿金和低于最低工资标准的差额时，附加请求加付赔偿金的，劳动仲裁委员会或人民法院应予受理和支持。仲裁中主张了劳动报酬、加班费、经济补偿金和低于最低工资标准的差额，未主张加付的赔偿金的，法院受理后可以一并审理并作出判决，无需先行仲裁；但劳动者通过调解、仲裁、诉讼或其他方式已确认上述四种款项后，单独申请仲裁或诉讼，请求加付赔偿的，仲裁或法院不予受理，若人民法院受理后，裁定驳回起诉。
（3）适用赔偿金的情形有哪些？
参考意见：
《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。该条中的违反本法规定，即包括违反《劳动合同法》第三十九 条、第四十条等规定的实质性要件，也包括违反《劳动合同法》第四十三条等规定的程序性要件，但用人单位在一审庭审辩论终结前补交工会同意意见的，可以弥补程序瑕疵，以合法解除处理。
（4）赔偿金条文中涉及到的“应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，该经济补偿标准是简单理解为计算经济补偿金的计算方法，还是理解为一个整体，即同时应满足适用经济补偿的法定条件、计算方法和上限规定等？
参考意见：
不能简单理解为按经济补偿金的计算方法，应按第四十七条的全条内容进行审查。首先要符合经济补偿金的法定条件，即审查是否符合《劳动法》第九十一条、《劳动合同法》第四十六和《违反和解除劳动合同经济补偿办法》的规定；其次是严格按上述条文规定的计算方法计算，有基数、年限封顶的，从其规定；最后按照法不溯及既往原则，如果在《劳动合同法》才规定有经济补偿金的，赔偿金只能从2008年1月1日起算。
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