广东格士律师事务所 李建国律师整理

“观千剑而后识器”，“品百案而后知得失”，刑辩之魅就在于穷尽有利于被告人的量刑情节。

根据《刑法》第61条之规定，量刑应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会危害程度依法判处。按照理论通说和司法实践规律，量刑考虑的要素主要包括社会危害性要素和人身危险性要素两类。社会危害性要素是指由犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性综合体现决定的因素，人身危险性要素是指反映犯罪人再次犯罪可能性的因素。具体可以分为法定的量刑要素和酌定的量刑要素。

法定的量刑要素由刑法总则和分则分别规定。总则规定的量刑要素包括未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、盲聋哑人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪的预备、未遂、中止、共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯、自首和立功等。分则规定的量刑要素包括分则条文在罪状描述中反映的社会危害程度，如犯罪行为的程度、犯罪的次数、犯罪的数额、犯罪的后果、犯罪对象的个数等。而酌定的量刑要素一般包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。

笔者从辩护律师的角度，全面考察了《刑事审判参考》、《人民法院案例选》认定构成犯罪的案例，对有罪案件中辩护律师提出的，最终法院采纳的从轻量刑情节进行比较归纳。辩护律师在有罪案件的辩护中，有必要遵守两大原则，掌握和灵活运用二十四种从轻量刑情节。

一、辩护律师遵守的两个原则。

1、有利于被告人的情节，应当全面提出。之所以这么做，是因为法官判决是以控辩双方所提事由为依据。法官不可能凭空在判决书中评判被告人曾经是否遵纪守法，表现一向良好等等。所以，作为辩护律师不能因为有些从轻理由简单，而将其忽略，有必要全面提出，作为法官量刑依据。

2、对于法定、酌定的“从轻、减轻或免除处罚”，应理解为没有其他特殊情况的条件下，一般均应从轻、减轻或免除处罚，而不是既可以这样，也可以那样。所以，辩护律师自己要有这种信念，并将这种信念传递给法官。辩护律师在发现这些从轻量刑情节，一定要坚信法官必然会从轻量刑，并作好全面辩护工作。

二是辩护律师须掌握和灵活运用二十四种从轻量刑情节。

一、“如实供述犯罪事实”的多角度运用。

刑事辩护中，与“如实供述犯罪事实”相关的从轻情节，可归纳为自首、坦白、认罪态度好、自愿认罪等。

1、自首的运用。行为人具有自首情节，辩护人一般都会请求法院从轻、减轻或免除处罚。但很少有人会进一步辩解自首的司法价值，也较少论证自首司法价值的大小对从轻量刑幅度的影响。如余罪自首的，相对于被通缉迫于压力而投案的自首的司法价值大，可以判处死缓。再如，自首供述的犯罪事实事发多年，一直没有侦破，相比一般的自首，其司法价值更大，更有利于维护法律的尊严。司法价值大，相比之下，从轻的幅度也应当较大。

2、坦白的运用。被动归案，如实供述自己的犯罪事实，虽不构成自首，但构成坦白。刑法修正案八，明确将坦白列为法定的从轻情节，并且规定“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。如坦白关键犯罪事实，就可以作为从轻量刑的情节。再如，坦白余罪的犯罪分子从轻处罚，更有利于鼓励犯罪分子主动配合司法机关工作，及时破案、降低侦查成本，也有利于罪犯的真正悔过、改造。由此可见，坦白的内容不同，司法价值的大小不一样。这些道理，正是辩护律师应该把握和运用的。

3、自愿认罪。根据《关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见》规定，对于自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。也就是说，自愿认罪，是明文规定应当从轻的情节。通过案例的考察，以及对实践的观摩，发现较少有辩护人提出该酌定情节，特别是有自首情节并存在的情况下，几乎没有辩护人提出该观点。自首与自愿认罪是不相矛盾的，自首节约的司法资源主要体现在侦查阶段，而自愿认罪则体现在庭审阶段，其设置的目的完全不同。所以，并不存在重复评价的问题。

4、认罪态度好。一定程度上自愿认罪与认罪态度好具有同质性，但其侧重点不同。自愿认罪侧重于被告人的认罪节约了庭审程序，体现了其认罪的程序价值。而认罪态度好，侧重于其主观悔罪的程度，反映其人身危险性较小。

5、上述因素竞合时，应当一并提出。上述因素除坦白与自首是相互排斥外，其他任何因素都可能出现竞合的现象。作为辩护人，对此应当全面提出。如果不提出，法官就不会考虑这些酌定的情节，即使有所考虑也不会在判决书上予以写明。

二、因果关系的大小可以成为量刑的因素。

经常发现，刑事辩护总是围绕行为与结果之间是否具有因果关系、介入因素是否中断因果关系的无罪辩护。而当因果关系一旦成立，就很少有人提出因果关系之大小，对被告人量刑的影响。因果关系的大小可以成为量刑的因素。换言之，行为造成结果的概率，在一定程度上表明了行为当时具有的社会危害性大小以及行为人的受谴责程度。根据刑法一般原理，被告人只对自己的行为负责，当其行为与其他人的行为或一定自然现象结合时，由他人行为或一定自然现象造成的结果就不能归责于被告人。也就是说，介入因素对危害结果的发生有一定作用，就应当酌减被告人的刑事责任。例如，被害人身患冠心病被告人事先前不知情，是一偶然因素，其先前拳击行为与被害人死亡之间属偶然因果关系，可在法定刑以下量刑。再如，尽管该介入因素不能中断原有的因果链，但是，根据当时的条件，如果被害人家属与民警将被害人及时送到医院救治，有可能挽救被害人生命，减轻结果。所以，量刑时应当予以考虑。

三、“被害人过错”的大小与被告人从轻的幅度成正比。

被害人的过错，是指被害人实施的，与被告人所实施的犯罪行为的发生有着直接或间接关系的应受非难的行为。包括法律和道德对被害人行为的否定评价。被害人过错与正当防卫不同，但却是防卫过当、事先防卫等案件从轻量刑的基础。被害人过错的大小，与被告人从轻的幅度成正比。例如被害人无故恶打被告人亲属，说明被害人有严重过错，可以从轻处罚。如被害人与行为人丈夫通奸导致案发，具有一定的过错，可对行为人从轻处罚。再如，因民事纠纷引起，被告找人调解等，而被害人提出无理要求纠缠，不通过正当渠道解决，说明被害方有明显过错。对于被害人欲与被告终止恋爱关系而提出分手，并无明显的过错，但其对矛盾的缴化有一定的责任，仍然可以作为被告人从轻的情节。

四、积极抢救被害人，价值远大于自首。

积极抢救被害人虽是司法实践中作为从轻处罚的酌定情节，但其防止社会危害结果，同时也反映行为人主观恶性较小。被告人抢救行为的价值远大于为节约司法资源而法定化的自首情节，但却并没有明确写入法典，作为法定的从轻或减轻情节。这是我国刑事立法的缺陷，也是“你犯罪了，难道还要感谢你”的思维的根本体现。（详见《抢劫后给被害人回家车费的事实，可以作为从轻量刑的酌定情节 》
http://www.nfxslawyer.cn/news_info.aspx?id=202 ）为了避免这种思维的惯性，必须强调抢救被害人这一情节的社会价值。例如，客观上及时打电话报警的行为使被害人得到了及时救治，避免了更为严重的犯罪后果。

五、被害人“承诺”或“自愿”是被告人从宽处罚的根据。

例如，帮助被害人自杀，社会危害性相对较小，犯罪情节较轻。其中，被帮助自杀人的行为认识能力愈高，承受痛苦程度愈重，对帮助自杀人的量刑愈轻。

六、被害人的谅解书，请求从轻处罚，是从轻量刑、不起诉的重要基础。被害人的谅解，一般反映了两个方面：一是社会关系已经得到了修复，弥补了被害人的损失，原有社会危害性减小或消灭；二是说明被告人确有悔罪行为，否则被害人一般也不会谅解。所以，这个情节，是有被害人案件从轻处理的最佳情节。

七、间接故意犯罪比直接故意犯罪的主观恶性要小。

例如，放任他人死亡，不能认为犯罪手段十分残忍，情节特别恶劣。再如，间接故意杀人比直接故意杀人主观恶性和对社会危害程度要小，处刑应注意区别，判处死刑特别慎重。

八、概括的犯罪故意比明确的犯罪故意主观恶性要小。

对犯罪后果的发生，是一种概括的主观故意和放任的心态，这种故意与那些犯意明确的雇凶者或其他明确追求犯罪后果的首要分子相比有很大区别。

十、犯意坚决程度。犯意是否坚决，反映出被告人对危害结果是否坚定追求，表明被告人的主观恶生和人身危险性是否极其严重。

十一、犯罪动机。犯罪动机卑劣与否，直接反映被告人的主观恶性及人身危险性的大小。例如，非法行医不是以盈利为目的，仅是为他人提供方便，确与没有医师资格，为骗取钱财而非法行医有区别，应在法定刑以下量刑。

十二、犯罪手段是量刑考量的重要因素。

例如，仅采取言语威胁方法索取少量财物，且在未索取财物时，也未采取进一步的暴力手段，其主观恶性、社会危害性较小。

再如，犯罪手段没有作绝，也是从轻的情节。取得财物的数量，比较少，没有穷尽被害人身上所有的财物，只是让被害人交出部分钱财了事。反映出其主观恶性较小，量刑应予考虑。

十二、犯罪时间。犯罪时间可以分为行为人认识犯罪的时间和犯罪行为持续的时间。行为人什么时候认识到自己开始犯罪，反映其主观恶性的大小。例如，事中或事后知道运输的是毒品，与事先就知道是毒品的相比，主观恶性相对较小。犯罪行为持续时间的长段，既反映了犯罪行为的社会危害性，也反映了行为人的主观恶性。例如，绑架时间短，未对被绑架人实施威胁、暴力，对绑架人的实际危害较小。行为人及时醒悟，不再继续犯罪，说明其人身危险性相对较小。再如，盗窃作案实际控制车辆的时间较短，没有给被害人造成实质性损失，社会危害性较小。

十三、“因公犯罪”可酌情从轻处罚。

如行为人在上级领导的纵容支持下，“因公索债”，可予酌情从轻处罚。在履行职务过程中，表明其主观恶性较小，犯罪情节相对较轻。

十四、共同犯罪中的从轻情节。

对于共同犯罪，从轻情节及其运用主要体现在以下几个方面。

1、对于共同犯罪中先自首的司法价值较大。个别罪犯在司法机关尚未掌握其罪行前，先自首有利于分化、瓦解犯罪分子，有利于案件及时侦破，有利于预防共同犯罪，有利于从快打击共同犯罪，有利于实现司法的经济性，有利于实现刑法用刑罚同一切犯罪行为做斗争任务的实现。

2、同案犯在逃，是量刑保守的的原因。同案犯在逃而致被告人在共同犯罪中地位、作用不明的应慎用死刑。

3、共同犯罪中一般只杀第一位。在有多个主犯的共同犯罪中，只对起最主要作用的主犯判处死即，是少杀、慎杀死刑政策的要求。

4、雇佣犯罪中，无论是雇者，还是被雇者，都可以寻找到从轻的理由。对于被雇者，因犯意是雇佣者提起的，在共同犯罪中作用较小，比如运输毒品中为了较少的运费而运输毒品的。对雇者，没有直接参与犯罪的实行行为，不是导致危害结果的直接原因，社会危害性不大。

十五、家庭暴力引发案件的“特殊性”可以作为从轻处罚的情节。

一般来讲，家庭暴力引发的案件，具有以下几个特殊性，而这些特殊性中，反映着行为的社会危害性大小和行为人人身危险性之大小。

1、被害人具有过错。一般认为属于激愤杀人。被害人对危害行为的发生存在过错及其过错程度，直接影响到了犯罪人的主观恶性及其人身危险性的认定，并在一定程度上影响到行为因果关系的进程。也就是说，被害人的过错一定程度上抵消了行为人的部分责任，使行为人的责任减小。

2、家庭暴力受害人以暴制暴具有被迫性，因此主观恶性较小。目前对于家庭暴力的受害人来说，合法有效的法律救济途径几乎不存在。被告人在长期的受暴史和无法摆脱家庭暴力所产生的绝望和无助的情况下杀人，说明其主观恶性较小，情节轻微。

3、被告人以暴制暴的行为只指向原施暴人，指向具有惟一性，对其他人来说，被告人的人身危险性小。

4、虽借助工具、趁施暴人不备，但这是家庭暴力受害人与施害人体力上的悬殊所决定的，属“家庭暴力受害人的特殊的正当防卫行为”。

5、妇女受学历、阅历等限制，不知、不懂、不会用法律武器保护自己合法权益，迫于无奈下采取非法手段自救，在量刑应当予以适当的宽容。

6、有助于子女的抚养，减少其子女因无人管教而误入歧路的可能性，维护社会稳定，可以成为缓刑考量的因素。

十六、亲属之间的犯罪应与社会上的作案区别对待。

家庭和亲属关系是基于血缘和婚姻而产生的社会关系，主要应当依靠伦理道德和民事法律进行调整。即使发生在家庭与亲属之间的犯罪行为，国家应当尽可能减少国家刑事干预，以免激化矛盾，影响家庭和亲属关系的缓和。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定“偷拿自己家的财物或近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别”，对此予以充分的体现，也是我国一项重要的刑事政策。由此可知，对于“亲亲相盗”、“亲亲相抢”、“亲亲相伤”的案件，一般可不按犯罪处理，如果确有追究刑事责任的必要，应当与社会上作案有所区别，考虑必要的从宽。例如，子女进入父母住宅抢劫时，一般不应当认定为“入户抢劫”。且属特殊情况，可从轻处罚。再如，以夫妻共同财产为抢劫对象，应当酌情从轻处罚。此外，与此相应的邻里纠纷，也具有相同的属性，例如，因邻里纠纷而杀人的案件，相比因劫财、奸情等杀人主观恶性要小，量刑时也应予考虑。

十七、夫妻关系可成为某些犯罪的从轻情节。

例如，窝藏人与被窝藏人是夫妻关系,并已生育一女,平时有往来,犯罪后又能及时中止与被窝藏人交往,有明显的悔罪表现,且主观恶性较小,可免予刑事处罚.

十八、刚满18岁还是从轻处罚的情节。

虽然满了18岁，就失去了未成年人这一法定从轻情节，但刚满18岁，虽不是未成年人，但稚气未脱，主观恶性不大。例如，刚满18岁，受教唆、利诱，按照他人的安排杀人，到案后交代态度较好，虽罪行极其严重，判处死刑可不立即执行。

十九、退赃、主动赔偿被害人损失，既减轻了社会危害程度，也是悔罪的主要表现。

主动退出全部赃款、赔偿被害人损失，相对减轻了犯罪的社会危害程度。悔罪有多种方式，有钱的退钱，没钱的也要想办法表示赔钱的良心意愿。例如，犯罪后向被害人承认自己的犯罪事实，并以借条形式予以确认及制订还款计划，之后被害人退回部分赃款。反映了行为人的悔罪态度和主观恶性的降低。

二十、积极预交罚金，可酌情从轻处罚。

在案件审理过程中，被告积极主动预交罚金，体现了是其伏法认罪，真诚诲罪，可酌情从轻处罚。

二十一、已经服过刑，也是从轻量刑的情节。

例如，因被判处拘役在监所得到了一定的教育和改造，如果再处以较重刑罚，显然会对被告人今后的改造以及其家庭的帮助作用产生负面影响。

二十二、行为人一向遵纪守法，表现良好，无前科,系初犯，是从轻量刑考量的必要因素。

二十三、社会调查报告、群众联名求情书，是从轻的重要情节。

群众自发力陈被害人劣迹，要求司法机关从轻处理，应作为从轻（缓刑）的情节。对被告人一向表现良好，回归社会确实不再危害社会的社会调查报告，是确定缓刑的一种新方式。

二十四、亲属的正能量努力，可成为被告人从轻的情节。

被告人犯罪后，亲属一般都想为被告人做点实质性的工作，如协助公安机关抓获被告人，送首、陪审，帮助被告人立功等等。“群众路线是公安工作的根本路线，是公安工作实行的一切为了群众，一切依靠群众，从群众中来，到群众中去的工作路线”。所以，被告人的亲属做的一些工作，有的采取司法解释明文规定为从轻情节，有的虽然没有明文规定，但量刑时仍然根据该刑事政策，可以作为从轻处罚的情节。