1，违法分包中，职工发生工伤，由用工单位或挂靠单位承担工伤保险待遇赔偿责任。
人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七点规定:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
最高法院《工伤保险规定》第3 条第1款第(4)项、第(5)项规定:社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
2，关于包工头自身因工伤亡可以纳入工伤保险范围由用工单位或挂靠单位赔偿。
最高法院在(2021)最高法行再1号判决书(《人民司法案例》2022.8)中认为:
首先,建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。
其次，将包工头纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向。再次，将包工头纳入工伤保险对象范围，符合应保尽保的工伤保险制度立法目的。
最后，包工头违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利并不冲突。
因此，将因工伤亡的包工头纳入工伤保险范围，赋予其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。
3，用工单位或挂靠单位承担工伤保险待遇赔偿责任后，可以向不具备用工主体资格的组织或个人(包工头)追偿。
最高院《工伤保险规定》第三条第二款规定:“前款第(四)（五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”
人社部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发[2014)103号)第九条亦规定，建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。
4，结论:
违法分包中，包工头自身因工伤亡应由用工单位或挂靠单位承担工伤待遇赔偿责任，但由于包工头参与违法分包，没有按规定为施工者购买工伤保险，有重大过错，按照其与发包单位或挂靠单位的过错大小，由发包单位或挂靠单位承担适当的赔偿责任。
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