争鸣|律师能否同时作无罪辩护和罪轻辩护？

黄文得律师

一、问题的提出

在郑州中院组织的一审庭前会议上，承办法官要求听取律师的简要辩护意见，轮到我发言时，我提出两大方面的辩护意见，一是无罪辩护，二是罪轻辩护。承办法官怼了一句：“你怎么既作无罪辩护，又作罪轻辩护呢？”我回答说：“我有明确的法律依据，这也并不矛盾。”事后，我将此问题在网络上发布，居然没有形成较为一致的意见，其中律师大多认为可以同时作无罪辩护和罪轻辩护，在网络上隐身的法官、检察官对此多持反对观点。

这是一个极其普遍的问题，普遍到甚至吸引不了大家的注意力，但这同时也是一个刑事司法实务中的大问题，关系到律师辩护权的保障，关系到司法权的正确行使，因此有必要展开讨论。

二、假设的案例

【校园惊魂案】甲是刚满16周岁的大一新生，乙是经常在大学校门口网吧上网的19周岁的社会青年，甲和乙经常在同一网吧上网因此成了朋友。案发当晚，乙向甲提议去校园里“搞点钱上网”，甲不同意，乙随手就扇了甲一巴掌，并拿出水果刀逼着甲说：“你不跟我去的话，弄死你！”甲被迫与乙一起窜入校园，刚好看到丙耳朵里塞着耳机一个人在走路，甲和乙就贴了上去，甲刚从丙的口袋里掏出100元钱就被丙发觉，丙遂去追赶，丙在快要追赶上乙时，乙用拳头击中丙的面部后逃走，乙又去追赶甲。事后查明，丙的口袋里当时有1500元现金，丙的面部伤情被鉴定为轻伤二级。甲第一次供述称他在逃跑过程中“手挥到丙脸上”，之后均供述在逃跑时身体没有接触到丙，并且解释第一次讯问时“非常害怕，没有详细核对笔录”。另有现场目击利害关系人证人一称“当时光线不太好，看到甲的手挥到丙脸上”，现场目击证人二称“在丙追赶甲时，没有看到甲和丙有过身体接触”。事发后，校方极力封锁消息，避免造成恐慌。本以为可以风平浪静，谁知有好事学生发了朋友圈，引发舆情。当地公安机关介入调查，甲的父母在赔偿丙并取得丙的谅解后，立即陪同甲到公安机关投案自首，公安机关根据甲提供的有效线索在乙的出租屋内将乙抓获归案。乙系盗窃累犯。公安机关考虑到甲是未成年大学生，又具有自首、立功情节，并且取得了被害人丙的谅解，所以对甲取保候审。案发三个月后，检察机关以抢劫罪共同犯罪将甲乙起诉到法院，对甲的量刑建议是三年，对乙的量刑建议是五年。

对此，甲的辩护人提出如下辩护意见：1.甲不构成犯罪，因为刑诉法规定不得轻信口供，现有利害关系人的证人证言也不能证明甲为拒绝抓捕而对丙有暴力行为，甲盗窃100元没有达到盗窃罪的入罪标准。2.甲构成盗窃罪，根据事实存疑有利于被告人的原则，应当认定甲对丙没有暴力行为，甲具有胁从犯、盗窃未遂、自首、立功、未成年、退赃退赔、取得被害人谅解等情节，应当免于刑事处罚。3.甲构成抢劫罪，甲具有胁从犯、自首、立功、未成年、退赃退赔、取得被害人谅解等情节，应当判处一年以下有期徒刑，适用缓刑，或者免于刑事处罚。

三、简要的分析

1.能够同时作无罪辩护和罪轻辩护的法律依据

《律师法》第三十一条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”《刑诉法》第三十七条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条规定：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”《律师办理刑事案件规范》 第一百一十八条规定：“辩护律师做无罪辩护的案件，法庭辩论时，辩护律师可以先就定罪问题发表辩论意见，然后就量刑问题发表意见。” 律师辩护权的本质是权利，凡是权利，可以参照“法无禁止即可为”的原则，如果上述法律规定得不出律师不能同时作无罪辩护和罪轻辩护的结论，那么律师就能够同时作无罪辩护和罪轻辩护。

2. 能够同时作无罪辩护和罪轻辩护的法理依据

刑事审判权的行使必须在控辩双方充分发表意见的情况下进行，“平等武装”、刑事诉讼的等腰三角形构架等刑事诉讼原理都是由此得到的必然结论，控方既指控罪名，又指控量刑，那么律师必然有权既反驳被指控的罪名（包括不构成犯罪和构成较轻罪名），又反驳被指控的量刑。

《刑诉法解释》第二百四十一条第一款第（二）项规定， 对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。《刑诉法解释》第二百四十一条第二款规定，具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。由此推论如下：如果律师的无罪辩护意见不被法院采纳，而律师又没有就罪轻发表辩护意见的话，法院应当向律师主动释明其有权就罪轻发表辩护意见。

3.能够同时作无罪辩护和罪轻辩护的逻辑依据

举个很不恰当的例子，控辩双方就像买卖双方，控方说“我的苹果是进口的（指控重罪），值100元钱一个（指控重刑）”，辩方说“去球吧，昨天有人吃了你的苹果拉了一裤裆，你一分钱给我我都不要（无罪辩护），不过看你大热天的也不容易，就按国产苹果的价（罪轻辩护）1元钱一个（量刑辩护）吧，走个量，薄利多销嘛”。辩方的逻辑有毛病吗？

小结：结合“校园惊魂案”分析如下：一审由三名法官和四名人民陪审员组成合议庭，其中三名法官和两名人民陪审员认为甲构成抢劫罪，一名人民陪审员认为甲构成盗窃罪，一名人民陪审员认为甲不构成犯罪。一审以甲犯抢劫罪，判处有期徒刑三年。二审开庭审理，合议庭认为甲构成故意伤害罪，又让控辩双方就甲是否构成故意伤害罪发表意见，随后在二审法庭辩论结束前发现一审公诉人对甲乙二人有索贿行为，二审遂以违反回避规定存在严重程序违法为由发回重审。重审一审认定甲构成盗窃罪，重审二审以甲犯罪情节显著轻微，危害不大为由改判甲无罪。因为甲没被羁押，所以没有国家赔偿的后顾之忧哦。试问律师同时作无罪辩护和罪轻辩护有何不妥？

四、粗浅的反驳

认为律师不能同时作无罪辩护和罪轻辩护的理由主要有两点：一是既作无罪辩护又作罪轻辩护，逻辑不能自洽，“你这不是让法官做选择题吗？”二是法律规定律师作无罪辩护的，可以就量刑问题发表辩护意见，没有规定可以就罪轻发表辩护意见。

1.对理由一的反驳

律师发表辩护意见的本质就是给法官出选择题，并且让法官做出选择，有时律师出的选择题只有一个选项，但是法官不做这道选择题，这不是本文争议之所在。有时律师出的选择题有多个选项，但是法官还可以不做这道选择题，也可以选择其中一个选项。只要法官选择了其中一个选项，律师的辩护目的也就不同程度地达到了。律师出选择题并不存在逻辑矛盾，只有法官把律师出的单选题看成了多选题，才会出现逻辑矛盾。如果合议庭的审判能力足够强、业务素质足够高的话，如果律师只作无罪辩护，合议庭认为构成其他罪名，那么合议庭当庭就可以宣布不采纳律师的无罪辩护意见，并且主动要求律师就被告人是否构成其他罪名发表辩护意见。这就是说，律师有时想不给法官出选择题，法官还不乐意呢？

2.对理由二的反驳

反对观点认为，律师作无罪辩护的，只能就检察机关指控的罪名的量刑发表意见，不能同时作罪轻辩护。该观点违反文义解释，属于错误的缩小解释。既然律师在作无罪辩护时，有权就量刑发表意见，而量刑的前提是定罪，这是毛与皮的关系，那么律师当然有权就定罪发表意见（作罪轻辩护），没有定罪何来量刑？

律师能否同时作无罪辩护和罪轻辩护这个问题其实包括两个层面：一是律师是否有权这样做；二是律师这样做是否合适。关于第一个问题，法律已经规定的非常清楚了，只要律师发表的辩护意见不是根据“假如”这样的事实，不是根据《联合国宪章》这样的法律，而是根据事实和法律，律师就有权发表各种辩护意见（当然不能发表诸如危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论）。关于第二个问题，是否存在逻辑矛盾前面已经分析的非常明白了，律师同时作无罪辩护和罪轻辩护，既很全面，又有层次，还能避免浪费司法资源（如根据《刑诉法解释》第二百四十一条的有关规定，需要重新开庭）。

五、小小的感想

律师不管发表什么辩护意见，比如同时作无罪辩护和罪轻辩护，法官都有认真听取的义务，这可真不是法官想听不想听的小事。如果法官不想听取律师的辩护意见，那么审判权的行使就像一个人在歪着身子走路，司法就失去了中立性，这样的法官应当回避。何况，合议庭有的法官认同律师的无罪辩护意见，有的法官认同罪轻辩护的观点，即使合议庭不认同，还有审委会呢，即使审委会不认同，还有二审呢？

回到本文开头，我当时想表达的意思是，一是无罪辩护，二是如果法院认为构成检察院指控的罪名，鉴于被告人具有从犯、坦白等从宽处罚情节，应当在法定刑以下量刑。我作无罪辩护的同时就量刑发表意见，法官就已经炸毛了，那我作无罪辩护又作罪轻辩护，法官岂不……？

现在办案的法官、检察官、律师大都是法学院毕业通过司法考试的正规军，谁爱钻研谁就把法律吃得更透谁办案就更有水平，与坐的位置没有一点关系。律师没把法律吃透尚且不至于造成严重后果，手握生杀大权的法官没有把法律吃透问题可就大了，不能任性呀！