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无固定期限劳动合同

1. 定义

无固定期限劳动合同指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以订立原因来看，我们将其分为三类分别是：协商一致订立无固定期限劳动合同、法定情形下应订立无固定期限劳动合同和未签订书面劳动合同后视为订立无固定期限劳动合同。

2. 分类

（1）协商一致订立无固定期限劳动合同

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

（2）法定情形下应订立无固定期限劳动合同

当出现下列情形之一时，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同：

a. 劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

b. 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；

c. 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者无过失性辞退、医疗期届满不能从事工作、无法胜任工作且经调岗或培训后仍不能胜任工作的情形，续订劳动合同的。

（3）未签订书面劳动合同后视为订立无固定期限劳动合同

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

3. 法律适用

（1）用人单位未依法签订无固定期限劳动合同，应当向劳动者支付二倍工资

当用人单位负有与劳动者订立无固定期限劳动合同的义务时，却不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。[1]

该责任类似于未签订书面劳动合同，但不受未签订书面劳动合同二倍工资最长11个月的时间限制（详见前文《一文梳理：未签订劳动合同的法律责任及免责情形》）。不过考虑到普通一年仲裁时效，实践之中，劳动者因未签订无固定期限劳动主张二倍工资的，也最多可被支持12个月的二倍工资。

（2）用人单位已经与劳动者连续两次订立劳动合同，第三次是否一定要订立无固定期限劳动合同？

如前文所述，连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。但实践中用人单位与劳动者在第三次订立劳动合同时已经签订了固定期限的劳动合同，此时用人单位还需支付二倍工资吗？

《劳动合同法》第十四条规定法定情形订立无固定期限劳动合同有一个例外，即“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”。因此，订立无固定期限劳动合同是法律赋予劳动者的权利，若劳动者选择选择订立固定期限劳动合同，则视为劳动者放弃订立无固定期限劳动合同的权利，此时应当尊重劳动者和用人单位的合意，用人单位自然无需再支付二倍工资。典型案例如下：

名称：马某诉某商贸公司劳动争议纠纷案

来源：江苏法院2016-2018年度劳动争议十大典型案例

裁判要旨：劳动者在符合签订无固定期限劳动合同的情形下，自愿选择与用人单位签订固定期限劳动合同的，不得另行主张单位支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资。

（3）未签订书面劳动合同满一年，已经视为签订了无固定期限劳动合同后，是否还需支付未签订书面劳动合同的二倍工资？

当未签订书面劳动合同达一年时，用人单位的法律责任由“支付二倍工资”变更为“视为已订立无固定期限劳动合同”。此时劳动者无权以用人单位未订立书面劳动合同为由继续要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的二倍工资（详见前文《一文梳理：未签订劳动合同的法律责任及免责情形》）。

对此，《人力资源社会保障部 最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第二十条也明确说明：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。

存在前款情形，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。”

（4）无固定期限劳动合同下的试用期

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，故而在法定和视为订立无固定期限情形下，因为劳动者要么至少工作一年，要么已连续两次和用人单位订立劳动合同，用人单位不可再与劳动者约定试用期。

但是劳动者与用人单位在第一次订立劳动合同便约定订立无固定期限劳动合同的情况下，根据《劳动合同法》第十九条之规定，无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

（5）已经签订无固定期限劳动合同，劳动者仍能主动辞职，用人单位也可解除双方劳动关系

无固定期限劳动合同只意味着劳动合同不能自动终止，但并不说明劳动合同不能被解除。当满足《劳动合同法》第三十七条（提前解除劳动合同）与第三十八条（劳动者单方解除劳动合同）情形下时，劳动者仍然可以主动离职。

同理，用人单位在满足《劳动合同法》第三十九条（过失性辞退）、第四十条（无过失性辞退）与第四十一条（经济性裁员）情形时，用人单位同样可以解除与劳动者间的无固定期限劳动合同。但需注意，在经济性裁员的情况下，无固定期限劳动合同员工需优先留用。

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完成一定工作任务为期限的劳动合同

1. 定义

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

2. 特点

（1）不得约定试用期

《劳动合同法》第十九条规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期。

（2）可直接约定工资总额

以确定时间为期限的劳动合同通常都是约定月工资标准，但是以完成一定工作任务为期限的劳动合同可以与劳动者约定工资总额。不过，虽然只约定了一次性的工资总额，该工资却并不是在工作任务完成之后才一次性支付，比如《北京市工资支付规定》第九条就明确规定，以完成一定工作任务计发工资的，应当在工作任务完成后即时支付劳动者工资。但用人单位应当至少每月向劳动者支付一次工资。

（3）连续订立两次无固定期限劳动合同后，亦无需订立无固定期限劳动合同

《劳动合同法》第十四条第二款规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。

但以一定工作任务为期限的劳动合同不是固定期限合同，不适用前述规定。此外，如《四川省高院关于审理劳动争议有关问题的会议纪要》第七条也明确规定，以完成一定工作任务为期限，连续订立两次劳动合同期满后，用人单位可以不与劳动者订立无固定期限劳动合同。

（4）解除劳动关系时，仍需支付经济补偿

以完成一定工作任务为期限的劳动合同和普通劳动合同一样，同样适用《劳动合同法》关于解除、终止的相关规定，也适用经济补偿的相关规定。

虽然在《劳动合同法》中并未明确以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止后是否需要经济补偿，但《劳动合同法实施条例》第22条对此做出了明确的规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。”

因而，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因完成任务而终止，用人单位也应当支付经济补偿。

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非全日制劳动关系

1. 定义

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

2. 特点

（1）非全日制用工双方当事人可以订立口头协议

虽然《劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，故而，在无书面非全日制劳动合同下，用人单位也无需支付二倍工资，但是为了避免法律风险，我们建议还是签订书面的非全日制劳动合同。

其一，书面的劳动合同可以让用人单位和劳动者之间权利义务更加明确，能够更好保障双方的权利。

其二，书面的劳动合同是双方发生纠纷时的重要证据。

对此，《江苏省高级人民法院　江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第九条明确规定：用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，用人单位主张双方为非全日制用工关系的，应由用人单位对其主张负举证责任。所以，若没有相应的证据，用人单位可能需承担举证不能的后果。

（2）劳动者可以订立多个非全日制劳动关系

由于《劳动合同法》第三十九条规定了劳动者建立多个劳动关系的，在一定条件下用人单位可以解除劳动合同，《劳动法》第四十条也规定了用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

因而，实践之中通常劳动者只与一个用人单位建立劳动关系。

但从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，这无需原用人单位书面同意。只是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

（3）可以随时终止劳动关系，且无需支付经济补偿

全日制劳动合同关系的解除和终止条件十分苛刻，只局限于《劳动合同法》第36条到44条规定的情况，否则任何以其他理由解除或终止劳动合同的，都视为非法解除劳动合同，需支付赔偿金（2N）。

但《劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

（4）不可约定试用期

非全日制用工因为灵活性及可以随时解除的特点，用人单位不得与劳动者约定试用期。

（5）可以不为非全日制员工购买社会保险

原劳动和社会保障部发布的《关于非全日制用工若干问题的意见》第十二条规定，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤待遇。

故而，除工伤保险外，用人单位可不为非全日制员工购买其他仲裁的社会保险及住房公积金。

（6）工资结算周期不得超过十五日

非全日制用工，以小时计薪酬，且工资标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，结算支付周期最长不得超过十五日。

（7）劳务派遣不得采用非全日制用工形式

2003年的《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第二款规定，劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。

但《劳动合同法实施条例》第三十条规定：“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。”

由于《劳动合同法实施条例》生效时间晚于《关于非全日制用工若干问题的意见》，且《劳动合同法实施条例》的法律地位更高。因此，我们认为劳务派遣公司不可直接与劳动者订立非全日制劳动关系，但是可以被派遣者的身份与其他单位订立非全日制劳动合同。

（8）不适用年休假相关规定

享受年休假的对象是与用人单位发生劳动关系连续工作1年以上的职工，而非全日制员工不再此列，一般不可以享受带薪年假。对此，《上海市人力资源和社会保障局关于劳动人事争议若干问题处理指导意见》第4条也规定：非全日制工作人员、用人单位聘用的退休人员、非正规就业劳动组织及其人员原则上不适用年休假办法，但双方另有约定的，从其约定。

（9）法定节假日安排工作可不支付额外的加班费

《北京市工资支付规定》第十八条：用人单位招用非全日制工作的劳动者，可以不执行本规定第十四条的规定，但用人单位安排其在法定休假日工作的，其小时工资不得低于本市规定的非全日制从业人员法定休假日小时最低工资标准。

3. 以非全日制之名行全日制用工之实

非全日制用工成本更低、更加灵活，可以在一定程度上降低企业人力负担，满足了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要。但现实生活中，存在着用人单位为减少用工成本、规避相应法律责任等因素，有部分企业以非全日制之名行全日制用工之实，试图规避法律、免除自身的法定义务。然而，这种行为不仅得不到法院的支持，反而会增加更多的用工风险。

案例1:

名称：杨某与某商务会馆公司劳动纠纷案

来源：北京劳动仲裁委2022年典型案例之二

裁判要旨：本案中，第一，某商务会馆公司对杨某并非按照小时计酬，而是根据业绩提成计算工资；第二，杨某在职期间在工作地点随时待命，其提交的证据亦显示其每天工作时长11小时左右，每周工作至少6天，明显超过非全日制用工对用工时长的限制；第三，某商务会馆公司系按月向杨某发放工资，结算支付周期已超过15日。综上，虽然双方签订了非全日制劳动合同，但双方的劳动关系形式以及报酬结算方式不符合非全日制用工的特点，应认定双方属于全日制劳动关系。

案例2:

名称：某网络公司与肖某劳动争议案

来源：成都2021年典型案例之八

裁判要旨：本案中，某网络公司的报酬结算时间虽未超过十五日，但从计酬标准看，合同小时薪酬不是肖某薪酬的主要组成内容，肖某获取的薪酬远高于《非全日制用工合同》载明小时薪酬计算的金额；从工作时间看，肖某每日工作时间均超4小时，每周工作时间亦远超24小时。故法院认定双方之间的用工关系符合全日制用工关系的特征，某网络公司应履行全日制用工的主体责任。某网络公司未履行购买社会保险等全日制用工形式下的主体责任，肖某以此为由解除劳动合同，某网络公司应向肖某支付解除劳动合同的经济补偿金。