近日拜读了由徐久生老师翻译的李斯特的《论犯罪、刑罚与刑事政策》，比照着记忆中的《论犯罪与刑罚》，再加上在此之前曾经阅读过意大利刑法学家贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》，对犯罪体系有一定程度的了解，不禁沉思刑事政策的内涵以及外延甚至其具体的运作方式。对比两个经典刑法学流派，从犯罪论而言还是从刑罚论的角度，当然李斯特的刑法学理论还比贝卡利亚的多了一层——刑事政策。其实刑法学的研究都离不开犯罪论、刑罚论以及二者之间的联系，犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的衍生品。

首先，任何刑法学流派都无可避免地要对犯罪作出与自身体系相符的解释，就像哲学家们必须要对物质与认识的优先性作出回答一样。然而社会科学研究的难处之一便是给一个相关的社会现象一个概念下定义。以贝卡利亚为代表的古典刑法学流派对于犯罪的定义稍微简单，认为犯罪是个人意志决定之行为，更进一步地还从功利主义角度出发的解释，犯罪是利益之对比，犯罪所获得的利益比因犯罪所受刑罚而损失的利益大的时候就会产生犯罪的行为。但是个人意志决定再加上功利主义提出的人是理性之人的推定，无疑将犯罪这一概念的范围限缩于故意犯罪的界限之内从而忽视了过失犯罪的存在。除此之外，该犯罪的定义同样无法解释饥饿的流浪汉盗窃面包的问题，为什么流浪汉要冒着接受痛苦的刑罚处罚而去盗窃那将让他失去自由的面包，自由和面包之间的利益对比显然毫无疑问，自由作为从古至今重要的基本价值之一，多少年来多少人为个人的自由付出自己的生命。因此往后不同的刑法学家提出更多不同的犯罪定义，较为有名的是龙勃罗梭提出的“天生犯罪人论”，认为犯罪是由人出生开始就决定了的，并且总结了犯罪人的天生特征，甚至还认为犯罪是可以靠基因遗传的。但是菲利对于犯罪人学存有一定的疑问虽然他一定程度上也属于该学派的一员，他将社会因素纳入犯罪因素的考虑范围之内，并且与人类学因素和身体因素并列。然而李斯特对此还是提出了批判，他认为身体因素具有不确定性以及不稳定性，因此他将人类学因素和身体因素整合成个人因素，将菲利的犯罪三因素转化为犯罪两因素，同时对该两因素作出主次之分，研究犯罪必须同时考虑该两因素，但是社会因素稍微更加重要，因为他涉及相应的刑罚措施的执行以及刑事政策的制定。“本人一直以来所使用的表述是：犯罪一方面是犯罪人在犯罪时个性的产物，另一方面是犯罪人在犯罪时所处的外部尤其是经济关系的产物。”李斯特还认为，人类犯罪史大体上和人类的社会史相一致，所以对于犯罪首先要分析其形成的社会原因，之后才是分析作为社会细胞的人。

如果说讨论什么是犯罪是对犯罪的形式上的回答，那么讨论犯罪标准是什么则是对犯罪的实质上的回答。同样的李斯特也是坚持法益侵害说作为犯罪的标准，他从法学方法论的角度批判了宾丁在其著作《刑法手册》中的概念，认为他没有区分抽象和体现、概念与对象，称其法益概念不过是一个虚无缥缈空洞的词汇，因为它的内涵不具有稳定的范围，一会和事物相混淆，一会和主要权利相混淆，从而造成宾丁自身刑法体系的混乱，无论是法条体例上还是体现在具体的法制度上。李斯特认为刑法学作为法科学的分支，需要运用法科学的方法论来建构自身的科学体系。法科学的方法就是通过不停地搜集规范材料，分析这些规范中相联系的主谓概念，并且通过上下位概念的提炼形成一个有序的系统。李斯特认为法益作为一个总则性地抽象性概念，不应该同刑法具体法律条文的具体概念相混淆而应是从条文这些具体概念的共同点中抽象出来，法益作为较高位阶的概念需要从较低位阶的概念中得出，所以在李斯特看来法益类似于当今刑法学的一般客体，他认为“法益概念是抽象的法学逻辑的限制概念……我们将受法律保护的利益叫做法益。”

其次，其实民法和刑法的界限并不是清晰明确的，“有权利就有救济”这一句话同样也可以适用于刑法，不过需要稍稍加以转换——“有犯罪就有刑罚”。刑罚就是作为犯罪的救济手段而存在的。刑罚的合法性毋庸置疑，在于它是来源于国民的授权，通过社会契约，以国家暴力为手段惩罚侵害个人、集体、国家利益的犯罪者。在古典刑法学派看来，刑罚就是以其人之道还治其人之身的报应性惩罚。按功利主义的说法，刑罚就是降低犯罪者通过犯罪所能获得的利益，同时增加其因犯罪所受惩罚的痛苦。这样的刑罚解释虽然听起来振奋人心，但是在实践操作中却会走向相反的反响，增加酷刑的产生，它无法做到罪责刑相适应原则所要求的。古典刑法学派代表贝卡利亚同样也曾意识到这样的情况，他的解决思路非常简单，他论述了刑罚执行的有效性不在于其残酷性，因为即使刑罚再残酷也就是使犯罪者走向死亡，所以残酷的刑罚甚至可能变相地推动残忍犯罪的发生，因此他提出刑罚实施的有效性取决于刑罚执行的及时性。然而这种解决办法治标不治本，及时性并不能完全取代残酷性，因为报应性目的的存在。李斯特换了一种思维进路，他认为刑罚在社会和国家之前就存在了，以本能行为的形式，类似于洛克的自然状态那样，每个自然人都拥有审判权那样，李斯特认为每个人在自然状态下都拥有惩罚权，可以针对侵犯行为作出本能的刑罚。然而这种状态并不是一成不变的，随着人类智慧的发展，人类的本能行为将会慢慢地转向目的行为，本能的刑罚也不例外，将会转换为有目的的刑罚。然后将惩罚权从有报应思想以及有偏见的人手中过渡到无偏见中立的国家机关或者社会机构，使本能行为的刑罚客观化，“刑罚的客观化的结果是，既确定了刑罚适用的前提条件，也确定了以刑罚形式出现的反应的内容和范围，并且使得刑罚从属于目的思想。”，再根据犯罪人行为侵害法益的程度作出适度的刑罚，这样就能够有效地根本上地避免了残酷的刑罚。前文提及从本能行为的刑罚转换成目的行为的刑罚，刑罚从属于目的思想，刑法学家无可避免地要探讨刑罚之目的。在古典刑法学家的思维中，刑罚的目的依旧是报应，及时的报应。而李斯特认为刑罚的目的是威慑和矫正，威慑属于一般预防目的，威慑犯罪人和想要的犯罪人不要实施犯罪；矫正属于特殊预防目的，矫正曾经犯罪的人使其更好地融入社会避免再次犯罪。由于现代刑法学派兴盛之前，古典刑法学派占据主导地位，李斯特所处的时代充满了报应性色彩的短期自由刑。根据犯罪统计数据，这种短期自由刑并没有有效地减少犯罪率，相反犯罪率还有所提高。李斯特认为这是滥用短期自由行的后果，短期自由刑短则数天长则数周不超过两三个月，第一、刑期太短并不能起到威慑犯罪的作用；第二、缺乏单独的监禁，监狱将成为犯罪学校成为犯罪人才的摇篮。所以李斯特认为应该将犯罪人分为三类（不可被矫正的、需要被矫正的、偶犯的）并制定与此相对应的刑罚措施。不可被矫正的应该被判处终身监禁以及强制劳动，需要被矫正的应该被判处相应的自由刑同时附有释放后的监督期限，偶犯的则应被判处罚金刑即使无能力缴纳罚金也不能收监执行而应以不予关押的惩罚性劳动替代。由此形成了较为完整的刑罚体系。

最后，李斯特认为在了解了犯罪的原因和刑罚的效果之后，还必须要与犯罪作相应的斗争，引入犯罪生物学和犯罪社会学，制定一个经过论证的刑事政策，将其作为刑法科学下的一个分支，与以往的对犯罪和刑罚的法律研究相结合形成所谓的整体刑法科学。“所谓刑事政策，是指国家借助于刑罚以及与之相关的机构来与犯罪作斗争的、建立在以对犯罪的原因以及刑罚效果进行科学研究基础上的原则的整体（总称）。”这就与仅仅聚焦于刑法学概念研究的古典刑法学派相区分。犯罪生物学具体包括犯罪心理学和犯罪精神病学，通过犯罪心理学可以区分上述所提到的不可能被矫正的、需要被矫正的和偶犯的犯人，通过犯罪精神病学可以了解精神病人的犯罪即使他们不一定具有刑事责任；犯罪社会学主要是犯罪统计学，通过对各种类型犯罪的发生率来分析犯罪现象发生的社会条件，为刑事政策的制定提供基础。李斯特关于短期自由刑改革就是基于犯罪统计学所提供的短期自由刑犯人再犯比例而提出的。短期自由刑改革除了进行司法的改革——引入附条件判决制度（类似于缓刑制度）以及刑罚改革——提高了短期自由刑的最低期限，设想不定期刑（只规定最低期限和最高期限），寻找短期自由刑的替代措施（罚金、禁止外出、不犯罪保证金等），还包括了刑事政策的制定，李斯特提出建立刑罚执行监督委员会，组成人员包括法官、检察官、监狱长等人，中立于法院以及监狱等刑罚执行机构，对被判处自由刑刑罚的犯罪人进行监督，同时有权在不定期刑执行时（至少经过最低年限之后）释放或者延长监禁期限，以此可以限制法官的自由裁量权同时减轻刑法关于刑罚期限制定的负担，同时还可以监督犯罪人被矫正的程度。相关的刑事政策还包括针对未成年人犯罪而制定的强制教育措施，未成年人犯罪虽然也有处心积虑的犯罪但是大部分都属于偶然犯罪，所以李斯特认为未成年人不应该被判处自由刑避免其在监狱里受到其他罪犯的熏陶成为更加暴戾的犯罪者，同时李斯特还认为附条件判决制度（缓刑制度）并不适用于未成年人，再加上强制教育措施，未成年人将会得到两次被刑法宽恕的机会，这是不符合法理和情理的。强制教养制度包括家庭教养和教养院教养两种，两种方式并不绝对可以相互之间进行变换。同时还取消对未成年犯罪人的辨认能力的确认，因为未成年人的认识仅限于表面而未必都能清楚法条制定背后的道理，不能和成年人的认识能力等而视之，所以应该通过教养制度培养他们道德价值判断的能力。最后，李斯特还认为应该将强制教养制度扩大适用于无人管教的即使没有犯罪行为的儿童，避免他们在社会上流浪从而误入歧途。从而可以看出李斯特的刑事政策与刑罚存在较大的区别，刑事政策有时候可以影响刑罚的制定，有时候还能影响刑事司法判决，更多的是通过犯罪生物学和犯罪社会学寻找刑法所存在的问题，并以政策的方式解决这些问题。