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商法的基本原则有哪些(法律职业考试重点)

商法

判断 5*2

概念辨析 4*5 (先两个概念,再一二三四)

简答 5*6 (超过空格一半以上)

法条分析 1*15 (结合总论,体现什么原理)

(法条分析主要来自于公司法、证券法、票据法等等)

论述1*25

第一部分 商法概述

第一章 商法概述 ★★(简答 、论述、法条分析等都会用到)

(特征、原则必须掌握,必考)

1、商法的特征:(怎么去理解商法)【胡】【曾】

(1)复合性、兼容性:(公法和私法的结合)(期中考试考到的应当温习一下)

从商法产生的渊源及立法宗旨来看,商法调整的是商人之间的交易活动,商人之间的关系本质上属于私的关系,以意思自治和契约自由为基本特征,商法本质上属于私法。

但垄断时期后,个人主义膨胀,市场缺陷凸显,产生了国家干预的必要,从而出现了“商法的公法化”,以维护交易安全,从而实现促进商事活动的目的。

商法是公法和私法的二元结构,体现在商事法律规范是任意性规范与强制性规范的对立统一

(2)营利性:

商人从事商事活动的最终目的在于营利,营利是商的本质。现代商法必须正视商人天生的营利需求,并要通过合理的制度设计,考虑成本与效益,保障商人营利目的的顺利实现。

(3)技术性:

商法是对商业交易规则的法律反映,而商业交易规则从本质上说是商人们在交易时逐步发展出来的,非商人对此并不熟悉,仅凭一般常识甚至不能理解。这要求立法者应当为当事人提供尽可能细致周全的条文,尤其是对一些程序性事项的规定应使其具有较强的可操作性。

(4)国际性:

商法偏重技术性规范,商事交易规则借鉴性强;商法的同源性,都起源于中世纪的商人习惯法;经济全球化的环境下,商事交易规则日趋统一。这使各国商法规范正在或已经趋同,商法具有极强的可借鉴性,具有国际性的特征。

(5)易变性:

与其他法律部门相比,商法更强调对经济生活的适应性。因为商法调整的对象,即商事关系,是社会经济关系的重要构成,在社会经济关系发生较大变动的情况下,即使商法原先的规范再先进、合理,也不能继续适用而应作出相应的调整。否则不仅不能满足商业社会的需要,甚至可能成为束缚。


2、商法的基本原则:(全部都要!)【胡】【曾】

P31-P40


第二部分 商主体

第二章 商事主体概述 (★公司法不要花费太大的精力)(公司法不直接考,要和商法总论相联系)【猜测是法条辨析】

1、商主体的特征:【胡】

(1)必须具有商事能力。

商主体享有商事权利能力和商事行为能力。有资格参加商事活动,有特定的经营范围。商主体的商事权利能力及商事行为能力的范围取决于其选择的、经核准登记的经营范围。

(2)必须以营利性活动为其营业内容。

这是商主体的实质性法律要件。从事以营利为目的的经营活动,不仅是成为商事主体的原因,也是商事主体资格得以持续的理由。

(3)主体资格经商业登记而取得。

第一,商事主体是法律拟制的主体,由登记确认,分为设立登记、变更登记和注销登记。第二,登记以准则主义为主,核准主义为辅。

(4)商主体必须是商事法律关系的当事人,以自己的名义独立享有权利、承担义务和责任。


2、商主体的分类:【胡】【曾】

(1)根据商事主体资格的取得是否必须进行登记。

A、免登记商人:

又称法定商人或必定商人,是指从事商法典所规定的绝对商行为的人,例如证券、保险、银行、海运等。即便没有注册登记,也当然获得商人资格。

B、需登记商人:

又称注册商人或应登记商人,是指商主体从事商法典所列举的绝对商行为以外的商行为,须经登记取得经营资格,否则不得开展营业活动。

C、自由登记商人:

又称任意商人,是指对是否进行商事登记享有自主决定权的商人。农村及附属产业的经营者,可以自由选择是否在商事登记簿上登记注册,有权利但无义务。若选择了注册,在企业注销时,也应注销登记。

(2)根据被认定为商事主体的原因。(按经营者的法律状态和事实状态)

A、固有商人:

以营利为目的,有计划地、反复地、连续地从事商行为的组织和个人。

B、拟制商人:

指虽不以商行为为业,但商法着眼于主体的经营方式和形态,仍将其视为商人的一种商人。

C、表见商人:

指未办理注册手续而以商人身份从事经营活动而在事实上被视为商人的人。

(3)根据商事主体的经营规模。

A、大商人:

又称“完全商人”,是指以法律规定的商行为为经营范围、并依据法定商业登记的程序和条件进商业登记而设立的商主体。

B、小商人:

又称“不完全商人”,是指经营条件简陋、营业规模及经营范围小的商人,主要存在于农牧业、修理业、手工业、零售业。

(4)根据商主体的法律地位、组织结构特征及其责任承担方式。★

A、商个人:

又称商自然人,是指具有商事权利能力和商事行为能力,独立从事商行为,依法享有商法上的权利并承担商法上义务的自然人。

主要类型有个体工商户、个人独资企业、农村承包经营户。

基本特点是自然人具有完全行为能力,财产属于投资人,投资人承担无限责任。

B、商合伙:

又称合伙企业,是指两个以上的合伙人依法签订合伙协议,共同出资、共同经营、共享收益、共担风险,各合伙人按合伙协议的约定承担责任的商事组织。

主要类型有普通合伙、特殊的普通合伙、有限合伙。

C、商法人:

是指依法设立、具有特定的商事能力和资格、享有独立的商事权利并能独立承担商事义务和责任的营利性组织。

主要类型有有限责任公司、股份有限公司。

基本特点是商法人有独立的财产、独立的意志、独立的责任。

(5)根据经营者从事营业的资格取得方式。

A、普通商人:

准则主义。

B、许可商人:(特殊商人)

核准主义。金融、邮电、专卖业等。以准则主义为主,核准主义为辅。


3、思考:【胡】

我国还有哪些没有纳入商人?有哪些问题还比较突出。思考什么是商人,商人的本

质是什么?如果要出《商事通则》,应该如何给商人下定义?它的核心要素是什么?

如今是以组织形态来划分(商个人、商合伙、商法人),商事主体制度还有什么可以

进步和完善?

【胡改蓉ppt】

商事主体是指经核准登记而取得从事以营利为目的的商行为的组织和个人。营利要件、行为要件(即从事特定商行为)、注册(登记)要件是我国商事主体的核心要件。


第三章 商个人

(这里提出的批评,要注意实然法和应然法的关系。答题根据现行法律来做。)

1、个人独资企业的法律关系:【胡】【曾】

P50-P56


2、个体工商户:【曾】

个体工商户,是指公民以个人或家庭财产作为经营资本,依法经核准登记并在法定范围内从事经营活动的个人或家庭。


第四章 商合伙 ★★重点!核心!

1、商合伙的特点:【曾】(有歧义)

独立的财产、独立的名义(商号)、独立的意思、独立的责任


2、商合伙的类型:【胡】【曾】

(1)普通合伙

(2)特殊的普通合伙

(3)有限合伙


3、每种合伙的概念、区别、特点。尤其是普通合伙的原则、特点。【胡】【曾】★★

P59-P73


4、民事合伙与商事合伙的区分:【胡】

另附

ps:《民法通则》30条:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营,共同劳动。”


第五章 商事公司

不怎么考


第三部分 商行为

第六章 商行为概述

1、商行为的分类:【曾】(名词比较)

(1)绝对商行为 vs 相对商行为:

A、绝对商行为:

是指无论是否商主体实施,无论主观是否以营利为目的,凡从事商法列举的

行为,法律即视为商行为。它具有客观性和法定性。

B、相对商行为:

是指只有商主体实施的,以营利为目的的,才被认为是商行为,否则被认为是民事行为或其他行为。

意义:使客观主义立法和主观主义立法各自的片面性得到了较好的弥补。

(2)双方商行为 vs 单方商行为:

A、双方商行为:

是指商法规定在商事活动中,参与交易的双方或多方均具有商主体资格。

B、单方商行为:

是指商法规定在商事活动中,参与交易的一方为商主体,另一方为非商主体。

意义:商法在不同场合适用的对象不同。

(3)基本商行为 vs 附属商行为 vs准商行为: (在同一商事营业内的区分)

A、基本商行为:

商人自己的主要经营行为,直接以营利性交易为主要内容。

B、辅助商行为:

又称附属商行为,是商人为了经营而附带进行的行为。不具有直接营利性内容,协助基本行为完成,起辅助作用。

C、准商行为:

是以营利为目的的社团组织的特定行为,虽然该组织不以实施商行为为业,但立法推定该组织的行为具有商事行为性质。

意义:从商事主体角度而言,进一步明确和扩大了商行为的适用范围。

(4)固有商行为 vs 推定商行为:

A、固有商行为:

是指商主体所实施的营利性行为,或是经商法列举由非商主体实施亦可认定的商行为。

B、推定商行为:

不能直接认定,必须依法或通过事实推定方可确认的商行为。(如:科研院所提供的有偿技术咨询)

(5)普通商行为 vs 许可商行为:

A、普通商行为:

是指营业不为法律限制的商行为,主要存在于完全竞争性行业。

B、许可商行为:

经政府特别许可、审批,交易行业受特别控制的营业,主要指管制性行业的行为。


2、民事行为与商事行为的区别:【曾】

(1)行为人动机的追求不同。

商行为一定具有营利性质,商人为商行为的目的就在于营利,达到资本的增值。

而民事行为原则上不具有营利性质。

(2)是否需要经营活动的开展不同。

商行为需要开展经营活动,并且具有持续性。而民事行为在不强调这一点。

(3)主体资格的要求不同。 (商事主体 vs 民事主体)

商行为的主体要求是商主体,包括了商个人、商合伙和商法人。而民事行为的主体是自然人、法人和其他组织。

(4)主体不适合时的行为效力不同。

在有些法律行为中,由于行为本身具有强烈的营利性,即使不是商人从事的,该行为也同样应当视为商行为。而民事行为中限制民事行为能力人和无民事行为能力人所为民事法律行为不能当然地推定其有效。

(5)意思表示的地位不同。

商行为不一定以意思表示作为行为成立的要件,强调行为人的外在表现,以保证交易的安全、迅捷,注重形式主义。而民事行为必须要有意思表示作为成立要件,行为人的内心要有与相对方建立民事法律关系的想法,并通过行为人的行为向对方表达出来,注重本质主义。

(6)行为方式要求不同。

商行为的方式较为自由,保证交易的迅捷。而民事行为的方式要求较高,保证行为所产生的后果更为公平。


3、商事债权行为、交互计算【曾】【一般了解】


4、商事买卖、商事信托、融资租赁【胡】【只是只是扩展,了解】


5、商事代理、商事行纪、商事居间【胡】【重要!】

ppt


6、民事担保与商事担保的不同。【胡】【曾】

ppt (理解民商体例关系,民商合一or民商分立)

7、商事留置权【曾】【理解】


8、商事代理与民事代理的不同【曾】

ppt上的8点特点


9、居间商与行纪商的区别【曾】

ppt上行纪和居间


第四部分 商事管理制度

第八章 商事登记

1、商事登记的机关:【胡】ppt

工商行政局,分级登记管理。

A、国家工商行政管理局:

国务院或国务院授权部门批准的全国性企业;三资企业(也可由国家工商局授权地方工商局)

B、省、自治区、直辖市工商管理局:

全国性公司的子(分)公司;本级政府或政府授权部门批准设立的企业

C、市、县工商管理局:

其他企业


2、商事登记事项:【胡】ppt

(1)商业名称

(2)住所

(3)法定代表人 / 企业负责人

(4)资本额

(5)主体类型

(6)经营范围

(7)章程 / 合伙协议

(8)出资人登记


3、商事登记的效力:【胡】【曾】ppt

(1)消极效力:

应登记而未登记,不发生设立、变更、注销的效果,不能以此对抗第三人。

(2)积极效力:

凡应登记而已登记并公告,第三人除基于不可抗力等正当理由外,无论善、恶,均对其生效。

(3)登记不实的效力:

一般登记效力应以内容真实为前提。但为保护登记、公示的公信力,不实登记不得对抗第三人。

(4)创设效力或公示效力:

创设效力是指商主体资格的设立必须以登记为前提。公示效力是指商主体资格的设立不以登记为前提,登记的目的在于公示性和公信力。

4、登记的作用:【曾】ppt

(1)保护交易相对人的利益。

使公众知道交易对象的营业状态,与其交易时,可以有所取舍。

(2)保障商主体的利益,昭示其营业信用。

凡应登记而已登记并公告,第三人除基于不可抗力等正当理由外,无论善、恶,均对其生效。

(3)是国家行使和实现经济管理职能的有效方式。

国家通过营业范围的登记,确定行业竞争度,确定是否准入。同时,也可通过登记获得的信息,对产业政策、地区发展、资源配置进行宏观调控。


5、企业信用信息公示制度:【胡】【曾】

ppt


6、分清商主体的主体资格、经营资格、诉讼资格【曾】


第九章 商号

1、近似概念区分:【胡】【曾】

(1)商号:

商号,即商事名称,是指商事主体在从事商事行为时所使用的名称。

广义:商号=企业名称 ; 狭义:商号仅指字号,商业名称的一部分

(2)商标:

是生产经营者在其商品或服务商使用的,由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合等构成,具有显著特征,便于识别商品或服务来源的一种特别标志。

(3)商誉:

商誉是商事主体的名誉,是关于商事主体的职业道德、经营能力、资信状况、商品或服务质量等方面的综合社会评价。商号是商誉的载体。

(4)姓名:

是自然人所具有的表明自己身份的符号,由文字组成。


2、商号与商标的联系、区别、冲突:【胡】【曾】【重点】ppt

(1)构成要素不同。

商标通常由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色等构成。而商号只能用文字构成,不能用图形数字等表示,并且各国立法均要求商号必须使用本国文字。

(2)表彰的对象不同。

商号表彰对象是特定的商事主体,即从总体上代表商人,一个商人只能有一个商号,而且必须有商号。

商标不能脱离其所依附的特定的商品或服务,其表彰对象是通过特定种类的商品或服务上的特别标记说明不同的商品或服务的出处,一个商人可以有多个商标,除必须强制注册的项目,商人可选择是否使用注册商标。

(3)调整的法律依据不同。

注册商标有专门的商标法保护,保护力强,商标专用权在全国范围内发生效力,并有有效期限。商号具体的调整规范散见于各法律法规,保护力较弱,商号专用权原则上仅在登记的行政管辖区域范围内发生效力,没有法定期限的限制。

★商号权与商标权的冲突:见ppt

第十章 商事账簿 (了解一下就好)【胡】【曾】

1、商事账簿的内涵:

商主体为了记载和表明其营业活动和财产状况,根据会计原则,依法制作的书面簿

册。

(1)会计报表(资产负债表、损益表、现金流量表、附属明细表)

(2)财务情况说明书


2、商事账簿的意义:

(1)有利于商主体了解自身的营业和财务情况,进而作出合理的商业决策。

(2)有利于交易相对人了解交易对方的资信,进而决定是否交易。

(3)有利于国家了解宏观经济数据;是相关行政主管部门的主要行为依据,如税务、物价等。


3、商事账簿的设置原则:

(1)自由主义原则(法律不强制规定,商人自由)

(2)强制主义原则(主流,应当区分大小商人)

(3)折中主义原则(规定应当设立,但内容、形式、方法自由,监管宽松)


4、商事账簿的法律效力:

(1)诉讼中的证据效力

(2)交互计算中,会计核算的重要依据

(3)稽查审核、税收、资产评估的重要依据


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