【案情简介】
刘某与王某系夫妻。201X年X月至201X年XX月期间，在未依法取得《药品生产许可证》《药品经营许可证》及药品批准文号的情况下，私自制作药品包装盒及说明书等，并将从他处购买的成品光板胶囊、药丸进行包装，制成品名洋参保肺胶囊、康妇灵胶囊、藏丛肾丹、白金参茸丸、雪域骨泰等假药。后通过物流公司、邮政快递等方式将上述药品销售至全国各地，收讫药款共计人民币XXXX元。后被公安机关立案侦查，检察机关依据我国《刑法》第一百十四条、一百四十一条认定二人构成生产、销售伪劣产品罪和生产、销售假药罪，向人民法院提起公诉。
【代理意见】
律师辩护意见内容如下：
（一）罪名认定
公诉机关根据我国《刑法》第一百十四条、一百四十一条认定二人构成生产、销售伪劣产品罪、生产、销售假药罪，但根据《刑法》第（八）十九条之规定，连续或继续状态的犯罪行为应从终了之日起计算。根据高检法释字（1998）6号《关于对跨越修订刑法实施日的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》第一条，本案应依法适用《刑法修正案》（（八））追究二人生产销售、假药罪一罪。且依据《刑法》第十二条从旧兼从轻的原则，对2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三、四条关于生产、销售假药对人体造成严重和特别严重的标准进行比较后，本案应适用2009年旧的司法解释进行定罪量刑，更有利于被告人。
（二）公诉机关忽略了法的溯及力
2011年7月刘某被监视居住，犯罪行为终止。根据我国《刑法》适用新法追究继续犯罪行为的刑事责任的原则，应适用《刑法修正案》（八）追究其刑事责任，而不能以法律的修订时间为分界点适用不同的法律。而根据《刑法修正案》（八）第一百四十一条之规定刘某行为构成生产、销售假药罪。另，比较2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一、二条和2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三、四条之规定，不难发现，本案应适用2009年旧的司法解释进行定罪量刑，更有利于被告人。
（三）公诉机关指控刘某生产、销售伪劣产品罪证据不足
刘某生产销售的假药包括处方药和非处方药，而构成生产、销售伪劣产品罪应根据非处方药的销售金额予以确定。辩护人通过阅卷发现：本案证明刘某销售假药金额的证据仅为银行交易明细，无法证明其在审查、销售假药过程中转账支付的事实，更无法区分处方药与非处方药的销售金额；证人证言仅能提供所购买药物的品类，而无法提供具体每种药的金额。因此，根据《刑事诉讼法》第五十三条之规定，上述证据为存疑证据，一审法院应予以排除。上述证据一旦排除，则认定生产、销售伪劣产品的事实证据严重不足。
（四）本案应区分主、从犯
通过查阅庭审笔录、刑事侦查卷宗，结合当事人供述和庭审情况发现：刘某为此次生产、销售僬侥最的策划者和主要实施者，系本案主犯，而王某仅负责接打电话、收发快递等辅助性工作，无法笼统认定为主犯。根据我国《刑法》第二十六、二十七条、2010《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第三十一条之规定，本案主、从犯界定清楚，应予以区分，认定王某为从犯。
（五）刘某具有立功情节
刘某归案后除主动供述自己的犯罪事实外，还向公安机关检举、揭发任某、刘某销售假药罪的事实，协助公安机关破获并依法追究其刑事责任。根据我国《刑法》第六十（八）条、最高人民法院1998年《关于处理自首和理工具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定应依法认定为立功。另，根据2010年《关于处理自首和立功若干问题的意见》（八）、2010《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十（八）条之规定，结合刘某、王某认罪悔罪态度良好、无犯罪前科等情节，可酌定从宽处罚以达到惩罚与教育相结合的目的。
【判决结果】
（一）撤销（201X）陕XXX刑初XX号刑事判决；
（二）上诉人刘某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币XXXX元；
（三）原审被告王某犯生产、销售假药罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币XXXX元；
（四）扣押的人民币XXXX元、XX牌汽车一辆由扣押机关依法处置，所得款项抵作罚金；
（五）扣押的电脑等依法没收，收作案证。
【裁判文书】
本院认为，上诉人刘某、原审被告人王某以非法获利为目的，明知是假药而进行生产、销售，二人行为均已构成生产、销售假药罪，依法应予惩处。在从事生产、销售假药的共同犯罪中，刘某起主要作用，是主犯，王某起次要作用，是从犯。上诉人刘某及其辩护人的相关辩解、辩护意见成立，予以采纳。上诉人刘某、原审被告人王某到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情减轻处罚。原审判决认定事实不清，可在查清事实后改判。故上诉人刘某、原审被告人王某生产、销售假药犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会危害的程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
（一）撤销陕西省XXX人民法院（201X）陕XX刑初XX号刑事判决；
（二）上诉人（原审被告人）刘某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币XX万元；
（三）原审被告人王某犯生产、销售假药罪判处有期徒刑X年，并处罚金人民币XX万元；
（四）扣押的人民币XXX3元、XX牌汽车一辆由扣押机关依法处置，所得款项抵作罚金；
（五）扣押的电脑等依法没收，收作案证。
【案例评析】
辩护律师自二审介入本案，经二审程序裁定发回重审、重审上诉后作出最终裁决。
案件焦点：①罪名认定：公诉机关以生产、销售伪劣产品罪、生产、销售假药罪提起公诉，但本案辩护律师认为二人仅构成生产、销售假药罪一罪。②量刑金额：公诉机关提起公诉时未剥离二人犯罪期间的合法收入与非法所得。③主从犯的认定：公诉机关公诉时并未根据二人具体分工情况予以区别对待，但辩护律师认为，事实上刘某是本案的策划者和主要实施者，系本案主犯。而王某仅负责接打电话、收发快递等辅助性工作，应认定为从犯。
【结语和建议】
本案辩护律师自二审上诉阶段介入，证据来源仅能依靠案卷材料、会见被告人获取，对案件事实了解范围有限，无法往更深层次发掘新的有利于被告人的相关事实证据。
（一）法律技术层面。首先，通过会见被告人了解相关案件背景，为其犯罪动机寻得合理解释。经辩护人调查核实发现二人虽欲通过生产、销售假药谋取利益，但是因其犯罪行为方才持续年余，生产技术和销售流程尚不成熟，二人生产、销售能力和范围有限，并未取得相当成效，亦未造成严重社会危害后果。其次，辩护律师通过反复阅卷，对被告人讯问笔录、证人证言逐一比对，后发现公诉机关据以定罪、量刑的证据存在多处疏漏与不足，进而获取有利于被告人的线索资料，步步为营。再次，辩护律师通过查阅大量法律法规和相关案例，在法的溯及力、数罪并罚、区分主从犯、证据规则适用等方面寻得突破口，然后结合案件事实，切实做到“以事实为依据，以法律为准绳”。
（二）社会意义层面。本案历经上诉、二审裁定撤销、发回重审、二审终审等多个程序反复推敲打磨，最终获得法院的认可。一方面，切实维护了当事人的人身权利和财产权益，维护了个案的公平正义，使法的公平、正义理念得以伸刘；另一方面，辩护律师的价值得以凸显，赢得当事人的信赖与好评；更高层面上，促进了依法治国的贯彻实施，为最高人民法院、司法部提出的刑事案件律师辩护全面覆盖的试点工作提供了典型范例。
相关法律知识：
公司诈骗罪老板跑了员工怎么判
公司诈骗，员工不知情的不用承担刑事责任。
诈骗罪的量刑处罚标准如下：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
根据《刑法》第二百六十六条的规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
法律依据：
《刑法》第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
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