案例：劳动关系？劳务关系？看似相同实则不同，看似简单实则不易区分，生活中许多人经常将两者混用。近日，富平县多元化矛盾纠纷调处中心受理了这样一起矛盾纠纷。原告小美平时在家带孩子，没有稳定的工作，为补贴家用，她在某网吧找了个服务员的工作，平时没事就过去上班，家里有事就请假回家，工资是按考勤的天数来计算的，一般都是当月发上个月的工资，工资虽少，但也相对自由。工作了几个月，小美发现老板发工资总是借故推脱，不仅拖着3个月的工资不发，还让自己交了400元的保证金，小美越想越不对，便向老板提出不干了，让其把拖欠的工资及保证金一次性付清。此时，老板脸色一沉，说小美未按单位规定按时上班，经常脱岗，保证金和剩余的工资都不能给付。小美未能拿到工资，便到法院起诉要求某网吧支付其拖欠的工资。
小美能直接起诉么？小美的用工是劳动关系还是劳务关系？法院会支持小美的诉讼请求么？
仲裁前置还是直接起诉
《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”。也就是说，在我国，劳动争议的劳动仲裁是起诉的前置程序，只有对仲裁裁决不服，才可以向法院起诉。这也是区分劳动关系与劳务关系在救济途径上的意义所在。
二、劳动关系与劳务关系之区别
《中华人民共和国劳动法》第16条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议”。所谓劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织(统称用人单位)与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。而劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。应该来说，二者都是劳动力使用权和劳动报酬的一种交换关系。
劳动关系和劳务关系主要有以下区别：一是从合同的主体上看。劳动关系的一方必须是用人单位。即机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织，另一方是劳动者个人。劳务关系的双方可能都是个人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是个人；二是从用工双方的关系上看。劳动关系中的劳动者与用工单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度(如考勤、考核等)，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别；三是从支付报酬的形式上看。劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付(一般是按月支付)，有规律性。劳务关系多为一次性的即时清结或按阶段批次支付，没有一定的规律；四是从法律的适用上来看。劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷，应由劳动法来调整。劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷，应由民法来调整解决。
三、事实劳动关系
通常来讲，规范的劳动关系都有书面的劳动合同，难以区分的往往是生活中存在较多的没有合同的用工关系。严格来说，劳动关系应分为两种，一种是有合同的劳动关系，一种是没有合同的劳动关系，即事实劳动关系。所谓事实劳动关系是指劳动者未与用工单位签订劳动合同或者劳动合同期满后未续签劳动合同，但事实上已成为企业或个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动的一种社会关系。事实劳动关系与合同劳动关系的本质内涵是相同的，即劳动者是企业或个体组织的成员，并为其提供有偿劳动。所不同的是外部形式，合同劳动关系以劳动合同为主要标志，而事实劳动关系却缺少这种法定的形式要件，仅以客观存在的劳动关系事实来认定。那么，如何来认定此种事实劳动关系呢？
2005年5月25日，劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。
本案认定
案例中，区分小美是劳动关系还是劳务关系，首要目的在于小美是应该起诉还是去仲裁，而区分的关键，一是看双方有无书面的劳动合同，如果有，则显而易见，属合同劳动关系；如果没有，则根据我们的三个条件进行认定。首先，小美工作的网吧显然符合法律规定的主体资格，而小美作为网吧的服务人员当然受单位的劳动管理，最后，小美作为网吧的服务人员，其劳动应属于网吧业务的一部分，因此，小美即使没有合同，也应成立劳动关系，其与单位的劳动报酬争议应首先寻求劳动仲裁委员会的仲裁，在对仲裁结果不服的情况下，其可以向法院提起诉讼。
综上来看，劳动与劳务的显著区别在于双方是否存在有隶属关系，即双方是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系。当然，在司法实践中，往往存在事实劳动关系与劳务关系难以认定的情况，此时，裁判者应优先选择将双方的关系认定为劳动法律关系，即作出有利于劳动者的解释，这也符合规范用工关系的司法价值取向。
作者：富平法院立案庭 马魁
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