随着中国改革开放的逐渐深入与市场经济的迅速发展，我国赴海外进行劳务就业的人员也越来越多。根据商务部的统计，2014年末我国在外各类劳务人员的数字为100.6万人,[1] 累计派出各类劳务人员745.6万人。[2] 大量劳动者加入海外劳工行列，一般来说赴海外从事劳务就业主要通过以下三种形式：第一种形式是境内的用人单位将与之签订劳动合同的劳动者派遣至境外劳动，包括境内的用人单位将其劳动者派遣至境外雇主处工作与境内的用人单位在国外承揽业务然后将员工带出境外履行劳动义务两种情况。第二种形式是我国境内的外派劳务企业与境外雇主签订劳务合作合同,然后将与其建立劳动法律关系的劳动 者派遣至境外工作。这类企业就是专门的涉外劳务派遣公司，其自身并没有实质性的业务经营范围。第三种形式是我国境外就业中介机构将我国的劳动者介绍到境外就业。[3]中国对外劳务合作的行业领域主要分布在制造业、建筑业、农林牧渔业、交通运输业和饮食服务业。其中，建筑、纺织、渔工类劳务人员占外派劳务总数的80%以上。[4]海外劳工出国就业的形式以及从事这些岗位的性质，都注定了其发生包括工伤在内的职业损害的机率是相对较高的。为此我国陆续出台了系列规定对此进行规制。

1996年由中国劳动部颁发的《企业职工工伤保险试行办法》（简称《办法》）首次对出国、出境人员的职业损害赔偿问题做出了相应规定。《办法》第三十条规定明确了出国、出境人员与国内企业存在劳动关系并参加工伤保险的，在境外负伤、致残或者死亡时应当由境外有关方面承担伤害赔偿责任的，员工获得境外伤害赔偿金之后，国内工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给，如果境外伤害赔偿金低于国内工伤保险一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由国内用人单位或者工伤保险经办机构补足差额部分。应当由国内用人单位或工伤保险经办机构承担伤害赔偿责任的，按照《办法》执行。由于《办法》主要覆盖人群只是当时的国有企业、集体企业及其雇员，而大量的民营企业、民间组织及其雇员并没有被涵括进去；再加上《办法》作为部门规章的法律位阶太低，未能充分解决这一领域的问题。

2004年1月，作为行政法规的《工伤保险条例》（简称《条例》）正式实施，《条例》覆盖了几乎所有具备订立劳动合同资格的用人单位与雇员，对于派遣出境的劳动者的工伤处理，明确规定“职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。”

2012年8月，《对外劳务合作管理条例》生效。其第二十三条规定海外劳工可以与对外劳务合作企业组织签订劳动合同或服务合同，也就是前述的第二种、第三种形式。但不管是哪种形式，其第二十九条规定劳务人员在国外实际享有的权益不符合合同约定的，对外劳务合作企业应当协助劳务人员维护合法权益，要求国外雇主履行约定义务、赔偿损失；劳务人员未得到应有赔偿的，有权要求对外劳务合作企业承担相应的赔偿责任。对外劳务合作企业不协助劳务人员向国外雇主要求赔偿的，劳务人员可以直接向对外劳务合作企业要求赔偿。

《工伤保险条例》和《对外劳务合作管理条例》施行以来，对于保护海外劳工职业损害赔偿的权益发挥了积极的作用，但在实际操作中仍然面临多方面的问题，亟待进一步完善相关法律体系。

一、劳动关系确认难成为海外劳工主张工伤赔偿的拦路虎

依据中国现行法律规定，主张工伤保险待遇的前提是在工伤保险行政部门认定工伤，而认定工伤的基础是必须确认和用人单位之间存在劳动关系。无论是前述的第一种形式还是第二种形式，海外劳工都面临劳动关系确认的困难。

在第一种形式下，境内的用人单位招募劳动者派遣至境外的承揽工程处工作，却往往不与劳工签订劳动合同，而是让劳工与其服务的境外公司签订劳动合同甚至是根本就不签订劳动合同。一旦海外劳工发生工伤，由于不熟悉服务地的法律法规而无法向境外用人单位主张权利，因而只能选择回国时向境内用人单位主张工伤赔偿，但却无法举证证明其与境内的用人单位存在劳动关系而作罢。而与境外用人单位利益一体的境内用人单位往往借此机会逃脱工伤赔偿责任。

在第二种形式下，出国务工人员与对外劳务合作企业直接签订劳动合同。按规定劳动者作为对外劳务合作企业的正式雇员，享有《劳动合同法》与《劳动法》赋予的各项权利，由该对外劳务合作企业安排至境外工作。劳动者在国外发生工伤的，可以依照国内法律规定向对外劳务合作企业主张工伤保险待遇。由于第二种形式下的用人单位与第三种形式下的境外劳务中介机构可以是同一个单位，因此在海外劳工主张工伤权利要求确认劳动关系时往往面临诸多困难。以下两个案例真实地反映了海外劳工在主张劳动关系时所面临的困难。

案例一[5]：某对外经济贸易公司公开招聘建筑工人外派赴新加坡工作，与崔某签订《雇佣合同书》，经贸公司向崔某收取保证金，并安排其至某新加坡私人公司工作。此后新加坡公司向崔某增收保证金，崔某拒绝缴纳后被关押殴打致伤，并遭解雇。崔某主张经贸公司应对其承担赔偿责任，经贸公司则主张自己并非用人单位，其与崔某订立的合同性质为劳务中介合同。

案情的争议焦点在于，崔某与经贸公司之间订立的《雇佣合同书》建立的是雇佣劳动关系还是中介关系。劳动仲裁委员会、一审法院、二审法院就此问题产生了不同的意见。仲裁委支持了崔某的请求，但是一审法院审理认为，双方签订的合同名为雇佣合同而实为劳务中介合同，不属于劳动争议范围。该案在二审中也出现了两种不同的意见，一种观点认为原判正确，因为原告并非实际用人单位，与被告实际建立雇佣劳动关系的是新加坡公司而非原告，双方签订的合同名为雇佣合同实为中介合同；另一观点认为，本案合同是名符其实的雇佣合同，被告是受原告派遣才去新加坡公司打工的，且被告无任何过错及违约行为，原告应当承担违约赔偿责任。

案例二[6]：2010年4月29日，冯某与湖南某人力资源劳务责任有限公司签订一份《劳动合同书》，合同约定：本合同期限类型为以完成一定工作任务为期限，于2010年5月8日生效，于指定项目工作完成时终止；公司派遣冯某工作的单位为第三人，担任机修工，工作地点为赞比亚；冯某在第三人工作期间的劳务报酬由第三人根据被告工作岗位实际情况确定，由第三人根据项目支付周期的实际情况直接支付给被告。合同签订后，冯某于2010年5月9日由原告派往赞比亚，担任赞比亚建设工地工程机械的机修工。2010年12月9日下午2时，在工程机械的检修过程中，因液压杆突然断裂导致冯某受伤，2010年12月24日，冯某被送回国治疗。虽然冯某被认定了工伤，但是在2012年1月18日冯某提出劳动仲裁要求公司支付工伤待遇后，公司一直主张赞比亚公司才是实际的用人单位，为此双方历经劳动仲裁、一审、二审，最终冯某在2013年5月获得胜诉。而这距离他受工伤已经经过了近三年。

涉外劳务劳动关系的争议在实践中有着异常的复杂性。根据北京义联劳动法援助与研究中心接到的多位海外劳工的咨询电话反映，一些工人虽然和劳务企业签订的是明确的中介服务合同，理论上要和外方直接订立劳动合同，但他们往往直到飞机落地境外也不知道自己服务的企业名称，实际上其在海外的所有工作安排都是受到劳务企业的安排和调度的。在这种情况下，名义上的《服务合同》往往给劳动者制造更大的维权障碍。

二、国内工伤保险关系中止妨碍海外劳工通过国内救济途径维护工伤权益

我国目前对海外劳工实行“国外工伤保险优先适用、无国外工伤保险适用国内工伤保险保护”的模式，而如果境外雇主在国外为劳务人员缴纳了工伤保险，其在国内的工伤保险关系即告中止。此规定本来旨在防止劳动者在境内外享受双重工伤保险待遇。然而境内外工伤保险制度存在的差异性，海外劳工在索赔过程中相较于境外雇主而言处于弱势地位，导致该规定造成的结果是劳动者一旦加入国外的工伤保险体系，其在国内的工伤救济途径全部被切断。根据《工伤保险条例》第四十四条的规定中止国内工伤保险之后，海外劳工只能依靠国外的工伤保险制度来保障。这种情况下，他们享受合理工伤待遇的困难有二：

其一，如果国外的工伤保险待遇标准低于国内的标准，外派劳务人员无法按照国内标准享受合理补偿。虽然中国的工伤赔偿制度与发达国家相比仍有不足，但有大量劳动者赴非（如阿尔及利亚、安哥拉、苏丹）、东南亚（老挝、越南）等地区工作，这些地区的医疗卫生条件和工伤待遇很可能低于中国标准。以非洲地区的莫桑比克为例，《莫桑比克劳动法》对劳动事故的规定非常简陋，并且法律规定了劳动者要求赔偿的权利可以被剥夺，劳动者受到工伤伤害是由雇主进行赔偿的，而并不是由工伤保险基金来支付工伤保险待遇。[7] 另外关于工伤保险的双边协议是缺失的，例如中国与德国签订的《中华人民共和国与德意志联邦共和国社会保险协定》以及中国和韩国签订的《中华人民共和国与大韩民国互免养老保险费临时措施协议》这两个双边协议中，都只涉及到养老保险，而最关键的医疗保险和工伤保险并未在列。[8]

对于中国境内的劳动者来说，如果用人单位未按规定为劳动者缴纳工伤保险，发生工伤事故时用人单位仍需要承担赔偿责任，但同样作为中国公民，外派劳务人员一旦加入国外工伤保险系统，国内工伤保险关系即告中止，用人单位既免除了为劳动者缴纳工伤保险的法律义务，也无需就外派劳务人员的工伤事故承担任何责任。在这种情况下，由于国内工伤保险关系中止，即使劳动者在国外最终未能享受到工伤保险待遇或享受了较低的国外工伤待遇之后，其在国内申请工伤赔偿的最重要依据——工伤保险关系已告中止，劳动者无法再据此享受国内的工伤保险待遇或是申请补差，明显有失公平。

虽然实践中有案例显示，在境外缴纳工伤保险的外派劳务人员境外发生工伤后仍可以回国向社会保险行政机构申请工伤认定，但却无法在国内获取工伤待遇。[9]对于海外劳工而言，在国内认定工伤并没有实质性意义。

其二，即使工人在国外缴纳了工伤保险，也往往面临工伤权利无法救济的现实情况。当外派劳务人员发生工伤事故时，由于服务地的医疗条件往往不如国内，因此受伤劳工往往第一时间被送回国内救治，难以继续留在国外维权。即使他们因伤情不严重而留在了服务地，由于语言和异域法律知识的障碍，在对当地法律、环境、语言熟悉程度及经济实力方面都处于弱势地位，如果因不能顺利获得合理赔偿而与境外雇主发生纠纷，事实上也会处于极其不利的地位。

那么我国海外劳工回到国内以后，是否可以在国内启动维权程序，直接起诉境外雇主呢？答案是否定的，没有相应的法律救济途径。在管辖上，我国的民事诉讼对于因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。即使在涉外诉讼的专门管辖规定中，也必须满足合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构等任一条件，但这些前提在对外劳务中都很难实现。在实体法上，我国现行《劳动法》第2条、《劳动合同法》第2条明确规定我国境内的用人单位及与其形成劳动关系的劳动者以及劳动合同关系适用我国法律，未触及境外法律关系的调整。我国劳动法没有规定域外效力问题，无法将国内的规定辐射到涉外劳动纠纷中境外劳工的保护。[10]

三、海外劳工遭受职业损害后往往陷入求偿无门的境地，既无法得到对外劳务合作企业的帮助而获得雇主的职业损害赔偿，又难以通过法律途径要求其承担不作为的侵权赔偿责任

除了国内工伤关系中止可能给与境内企业有劳动关系的外派劳务人员获得工伤赔偿增加困难之外，而通过对外劳务合作企业对外输出的非劳动关系的劳务人员的合法权益的保障显然要面临更大的困难，并且往往取决于对外劳务合作企业解决争议的态度和能力。对外劳务合作企业在外派劳务法律关系中的一个重要角色是对外派劳务人员进行组织和管理，并协调外派劳务人员与境外雇主的纠纷，保护他们的合法权益。

在发生工伤事故时，劳动者往往需要借助外派企业的力量向境外雇主索赔。依据劳动部《关于外派劳务人员伤、残、亡善后处理问题的复函》（劳险字[1992]16号）的规定，“外派劳务人员伤残或死亡属于外国有关方面造成的，外派单位应积极索赔”，《对外劳务合作管理条例》第二十一条、第二十九条也规定“劳务合作合同应当载明与劳务人员权益保障相关的下列事项：……（四）劳务人员社会保险费的缴纳；（五）劳务人员的劳动条件、劳动保护、职业培训和职业危害防护；……（八）劳务人员人身意外伤害保险的购买”， “劳务人员在国外实际享有的权益不符合合同约定的，对外劳务合作企业应当协助劳务人员维护合法权益，要求国外雇主履行约定义务、赔偿损失”。

然而，出于对自身经济利益的考虑，比如担心失去客户、增加开支，或者想摆脱后续的责任和麻烦，对外劳务合作企业通常会怠于行使其管理和保护外派劳务人员的职责，怠于向境外雇主进行索赔。同时，作为处理该类劳务争议重要依据的《对外劳务合作合同》，对于具体的投保要求、工伤损害的赔偿和纠纷解决等关键事项约定不清或过于笼统，可操作性不强，也造成对外劳务合作企业与境外雇主互相推诿责任，逃避赔偿义务，以致外派劳务人员的工伤赔偿权利无法获得救济。

另外《对外劳务合作条例》第十三条规定：“对外劳务合作企业应当为劳务人员购买在国外工作期间的人身意外伤害保险。”如果这一规定能够得到落实的话，至少海外劳工在遭受职业损害时可以较快的获得一定程度的赔偿。但是，该条又规定“对外劳务合作企业与国外雇主约定由国外雇主为劳务人员购买的除外”，只要合同中约定有国外雇主为劳务人员购买人身意外伤害保险的内容即可，至于买不买那就是另外一回事了。而事实上对外劳务合作企业与境外雇主为了节约成本，导致最后谁也不买保险的情况屡见不鲜，海外劳工也只能徒唤奈何。

北京义联劳动法援助与研究中心在近日接到一名海外劳工家属的求助：沈某，经人介绍随一家不具备劳务输出资格的扬州市某劳务经济有限公司前往尼日利亚打工。2015年7月10日，公司电话通知沈某的妻子沈某去世的消息，并对死因等方面的信息含糊其辞，并一直以尼日利亚方面办事效率低为由拒绝提供《死亡报告书》、《劳务合同》等一系列重要文件，更不要说保险之类的保障了。

在劳动者与对外劳务公司签订的是服务合同而非劳动合同时，向劳务公司主张此类作为是极为困难的。虽然《对外劳务合作管理条例》中规定了对外劳务合作企业在不协助外派劳务人员向国外雇主主张赔偿时，应承担赔偿责任。但是 “协助”在立法上是一个非常模糊的用语，没有清晰的标准可以界定对外劳务合作企业是否履行了法定义务，劳务人员很难在民事诉讼的司法实践中去证明对外劳务合作企业“不协助”。即使劳动者向劳务企业追究因为不协助而导致的工伤待遇的连带责任，这在中国现有劳动仲裁体系中也是无法操作的。在我国的工伤待遇仲裁中，必须先确立劳动关系并完成工伤认定，才涉及待遇的连带赔偿责任；而劳动者要首先证明自己和境外雇主存在劳动关系并发生工伤，本身就是非常困难的事情。更何况起诉国外雇主要求劳务企业承担连带责任在中国的司法救济路径中本就不具有可行性。

四、对外劳务合作风险处置备用金未能有效发挥保护海外劳工的作用

根据《对外劳务合作管理条例》，对外劳务合作企业应当在主管部门指定的银行开设专门账户，缴存不低于300万元人民币的对外劳务合作风险处置备用金，用于支付其拒绝承担或者无力承担的费用，如果劳务人员遭遇工伤或欠薪等损失时，可启动这笔资金解决。《对外劳务合作风险处置备用金管理办法（试行）》明确了备用金的具体使用办法，对外劳务合作企业拒绝或无力承担依法应向劳务人员支付的劳动报酬或其他损失的，商务主管部门凭人民法院判决、裁定及其他生效法律文书使用备用金。对外劳务合作风险处置备用金的设立，对于外派劳务人员的职业损害赔偿提供了一定的保障，尤其是最后的执行屏障。

然而，这一备用金的使用前提是已经有人民法院判决、裁定及其他生效法律文书。一方面是时间上的缓不济急，无法应对劳工突发应急性的工伤救治需要；另一方面许多劳工根本没有能力通过法律途径来主张权利。而如果该备用金经过初步的证据审查可以直接对海外发生工伤的外派劳工支付部分工伤待遇，则将进一步有力促进对外合作劳务企业向外国企业依据《劳务合作合同》索赔，敦促外国企业支付工伤待遇。

五、完善我国海外劳工职业损害赔偿机制的建议

要进一步完善我国海外劳工的职业损害赔偿机制，必须强化对外劳务合作企业的用人单位主体责任或者作为中介方的连带责任，促进其落实劳工在海外的劳动保护措施以及在发生职业伤害时积极向境外雇主追偿。

第一，立法部门和司法部门应积极厘清外派劳务中的劳务派遣模式和居间服务模式。在前一种模式中，劳动者较多地处于被动被安排的地位；而在后者中，中介更多地是为求职方和企业方建立联系，更多的权利义务关系由双方平等协商。司法实践应尽快统一认识，避免以形式上的《服务合同》掩盖实质上的劳务派遣关系。在存在模糊地带的情况下，建议以有利于保障劳动者权益的方式确定其法律关系。

第二，明确对外劳务合作企业作为中介服务方承担责任的标准。例如，规定在海外劳工发生职业伤害三个月内未获得海外当地工伤保险待遇的，属于对外劳务合作企业不协助的情形，由其承担连带赔偿责任，劳动者可以选择申请备用金赔偿，或者通过协商、起诉等方式要求对外劳务合作企业赔偿。对外劳务合作企业进行赔偿后，可根据《对外劳务合作合同》向境外合作方追偿。

第三，建议对于对外劳务合作企业是用人单位的，即使其帮助劳动者在国外缴纳了工伤保险，亦不应中止国内工伤保险关系，但对外劳务合作企业可以选择是否为劳动者在国内缴纳工伤保险。同时应允许劳动者选择在国外还是国内主张工伤保险待遇，对于在国内主张待遇的，与一般劳动者主张工伤保险待遇同样处理。即用人单位缴纳工伤保险的，工伤保险基金与用人单位共同承担工伤保险待遇；用人单位没有缴纳工伤保险的，由用人单位承担全部工伤保险待遇。企业支付劳动者工伤保险待遇后，可要求劳动者配合其完成国外的工伤理赔程序，海外理赔获得赔偿由用人单位所有，超出用人单位支付的部分仍应归劳动者所有；劳动者不配合的，需要承担相应的赔偿责任。

第四，要强化对外劳务合作企业为海外劳工购买人身意外伤害保险的法律责任。对外劳务合作企业必须在外派劳务人员出国之前，提供该企业或者境外合作方为外派劳务人员购买人身意外伤保险的凭证。否则，商务主管部门可以强制或者外派劳务人员可以申请商务主管部门强制动用对外劳务合作风险处置备用金为外派劳务人员购买人身意外伤害保险。如此，方可真正将《对外劳务合作管理条例》第十三条的规定落到实处。

[1] 商务部合作司：《2014年我国对外劳务合作业务简明统计》，载于
http://fec.mofcom.gov.cn/article/tjzl/lwhz/201501/1853467_1.html，最后访问于2015年8月26日。

[2] 根据商务部合作司《2010年我国对外劳务合作业务简明统计》，截至2010年底，我国累计派出各类劳务人员543万人。从2011年至2014年，我国对外劳务合作派出各类劳务人员分别是42.5万、51.2万、52.7万、56.2万人，因此，截止2014年底，我国累计派出给类劳务人员为745.6万。

[3] 李坤刚：《涉外劳务应纳入劳动争议处理范围——由一起涉外劳务派遣案引发的思考》，载《中国劳动》2009年第6期，第46-47页。

[4] 范姣艳、殷仁胜：《中国海外劳工权益保护法律制度研究》，中国经济出版社，2013年，第340页。

[5] “外派出国打工仔的合法权益应依法保护——该案合同是雇佣合同，还是中介合同?”， 载自http://china.findlaw.cn/laodongfa/laodongfalunwen/21803.html，最后访问日期2015年7月20日。

[6] 湖南国湘人力资源劳务责任有限公司诉冯平劳动争议纠纷案，湖南省长沙市雨花区人民法院民事判决书（2012）雨民初字第2039号。

[7] 张蒙蒙：《我国劳动者境外工伤法律问题研究》，安徽大学2014年硕士论文，第29页。

[8] 郭德峰：“中国海外劳工的安全保护”，载《长沙民政职业技术学院学报》2007年3月，第44-45页。

[9] 朱明君：“境外打工受伤能否认定工伤”，载《中国医疗保险》2011年第12期，第62页。

[10] 孙国平：“我国海外劳工法律保护之检视”，载《时代法学》2013年第4期，第60页。